Escussione della cauzione provvisoria e condotta omissiva del concorrente (Cons. Stato n. 5380 del 06.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
La garanzia provvisoria copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario, secondo un modello di responsabilità oggettiva ex art. 106, comma 6, d.lgs. n. 36/2023. La mera presentazione di un’offerta non conforme alla disciplina di gara non integra, da sola, i presupposti dell’escussione, che sanziona comportamenti ostruzionistici o inadempienti e non le carenze originarie dell’offerta. Il rifiuto di produrre la campionatura richiesta per la verifica di conformità tecnica interrompe il nesso causale tra la difformità originaria e la mancata aggiudicazione, divenendo causa diretta e immediata di quest’ultima. La clausola del disciplinare che richiama il citato art. 106, comma 6, va interpretata come rinvio integrale, non frazionabile.

Il Fatto

Una società operante nel settore enogastronomico partecipava a una procedura di gara aperta, indetta ai sensi dell’art. 71 d.lgs. n. 36/2023 da una società in house, per la fornitura di tonno destinata a un servizio di ristorazione collettiva, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Dopo la presentazione dell’offerta, la concorrente rappresentava alla stazione appaltante alcune difformità dei prodotti offerti rispetto alle specifiche tecniche del capitolato, chiedendo la restituzione della cauzione provvisoria. La stazione appaltante qualificava tali comunicazioni come revoca dell’offerta, inammissibile perché contrastante con il principio di irrevocabilità dell’offerta medesima, e non procedeva all’esclusione. Sopravvenuta la proposta di aggiudicazione, la concorrente ometteva di trasmettere la campionatura richiesta nel termine assegnato. Seguiva il provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione e l’incameramento della cauzione provvisoria. Il TAR respingeva il ricorso; la concorrente appellava.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove da un chiarimento preliminare sulla lex specialis: essa distingue gli elementi qualitativi dell’offerta, valutabili ai fini del punteggio migliorativo, dai requisiti tecnici minimi fissati dalle schede tecniche allegate al disciplinare. Questi ultimi non attengono alla sola esecuzione della fornitura, ma alla ammissibilità dell’offerta, come conferma la dichiarazione sostitutiva richiesta fin dalla partecipazione alla gara.

La Corte respinge pertanto la tesi della stazione appaltante secondo cui si tratterebbe di requisiti di esecuzione. Laddove fosse emersa, durante lo svolgimento della gara, la carenza dei requisiti tecnici previsti, la stazione appaltante non avrebbe potuto esimersi dall’applicare la sanzione escludente, per evidenti ragioni di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa.

Su tale premessa si innesta il nucleo della decisione: accertare se sussistano ragioni giustificative dell’omesso riscontro alla richiesta di campionatura, idonee a interrompere il nesso causale tra la condotta dell’operatore e l’incameramento. Il Collegio osserva che la difformità tecnica dichiarata dal concorrente non è una realtà oggettiva che si imponga per il solo fatto di essere auto-denunciata: la sua rilevanza procedimentale richiede un’apposita istruttoria della stazione appaltante, non surrogabile dal giudice amministrativo.

Il punteggio qualitativo pari a 0 punti non è sintomatico del mancato rispetto dei requisiti minimi: attesta solo l’assenza di profili migliorativi rispetto alle specifiche tecniche del capitolato. Nemmeno giova alla concorrente l’eventuale omissione istruttoria della stazione appaltante: una volta avviato il sub-procedimento di verifica mediante esame della campionatura, la concorrente si è sottratta ad esso, in una fase in cui l’accertamento della carenza tecnica le avrebbe consentito di essere estromessa dalla gara senza incameramento.

La mera presentazione di un’offerta non conforme non basta, da sola, a fondare l’escussione: la garanzia presidia la serietà e stabilità dell’offerta quando sussiste concreta prospettiva di aggiudicazione e stipula, sanzionando condotte ostruzionistiche o inadempienti. Nella specie l’incameramento non è derivato dall’accertamento della difformità, mai operato, ma dal comportamento inadempiente della concorrente, che ha interrotto il nesso causale con l’originaria difformità. La richiesta di campionatura, inoltre, trovava espressa previsione nell’art. 21 del disciplinare, sicché non può dirsi atipica.

La Corte respinge infine la tesi della prevalenza della clausola di gara, e del relativo affidamento della concorrente: il rinvio operato dal disciplinare all’art. 106, comma 6, d.lgs. n. 36/2023 è integrale, e la trascrizione parziale del suo contenuto non può valere come manifestazione volitiva contraria. Nessuno sviamento di potere è ravvisabile, poiché la stazione appaltante non poteva prevedere l’indisponibilità della concorrente. L’appello è respinto, con compensazione delle spese.