Escussione della garanzia provvisoria solo dopo l’aggiudicazione definitiva (TAR Lombardia n. 2317 del 17.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
La garanzia provvisoria prevista dall’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione ed è riferibile al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione e la stipula, non anche alla fase che va dalla proposta di aggiudicazione all’aggiudicazione medesima. Ne consegue che la stazione appaltante non può escutere la garanzia nei confronti del concorrente che sia destinatario di una mera proposta di aggiudicazione, non essendo ancora stato individuato l’aggiudicatario definitivo ai sensi della lex specialis. La qualificazione dell’atto secondo il nomen iuris adoperato dalla stazione appaltante non è vincolante, rilevando la sua effettiva collocazione nel procedimento.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava a una procedura di evidenza pubblica indetta per la fornitura di energia elettrica, formulando un’offerta al rialzo rispetto alla base d’asta. La gara veniva aggiudicata a un primo operatore che rifiutava di stipulare il contratto; analoga condotta teneva la seconda classificata. La stazione appaltante trasmetteva allora alla ricorrente, terza graduata, un provvedimento denominato di aggiudicazione provvisoria con invito alla stipula.

Anche la ricorrente rifiutava di stipulare, deducendo l’eccezionale incremento dei prezzi dell’energia. La stazione appaltante revocava l’aggiudicazione e disponeva l’escussione della garanzia provvisoria. Il TAR adito, con sentenza n. 598/2022, dichiarava il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario; il Consiglio di Stato, accogliendo l’appello, affermava la giurisdizione amministrativa e rimetteva la causa al primo giudice, davanti al quale la ricorrente riassumeva il giudizio.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto il motivo che evidenzia il profilo di illegittimità più radicale, in applicazione del principio della ragione più liquida. Ritiene fondata la censura relativa alla violazione del combinato disposto degli artt. 32, 33 e 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, con assorbimento delle restanti doglianze.

Il percorso muove dalla distinzione tra proposta di aggiudicazione, atto endoprocedimentale non autonomamente impugnabile, e aggiudicazione, provvedimento finale della scelta del contraente con rilevanza esterna. Il Collegio richiama l’Adunanza Plenaria n. 7 del 2022, che ha ricostruito il sistema delle garanzie: il comma 6 dell’art. 93 delinea un meccanismo riferito al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione e il contratto, e non anche al periodo tra la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione.

La Corte applica tale lettura al caso concreto. La nota con cui la stazione appaltante aveva individuato la ricorrente, pur denominata “aggiudicazione provvisoria”, è qualificata come proposta di aggiudicazione ai sensi dell’art. 33 del Codice. Ciò in ragione del contenuto degli artt. 11, 13 e 14 del disciplinare di gara, che subordinano l’aggiudicazione definitiva alla verifica dei requisiti e adempimenti ulteriori, a prescindere dal nomen iuris utilizzato negli atti.

La verifica istruttoria era dunque ancora in corso e l’aggiudicazione non era efficace: mancava, in particolare, ogni valutazione sull’offerta superiore di oltre venti euro/MWh rispetto alla base d’asta. Il Collegio richiama la sentenza del Consiglio di Stato n. 7909 del 2024, che aveva già rilevato come il rapporto si svolgesse in una fase pubblicistica, con pregnanti poteri valutativi della stazione appaltante.

Da qui l’illegittimità del provvedimento di escussione: la stazione appaltante non avrebbe potuto escutere la garanzia provvisoria nei confronti di un concorrente non ancora individuato come aggiudicatario definitivo. Il ricorso è accolto e il provvedimento impugnato annullato, con compensazione delle spese di lite per ragioni di equità sostanziale.