Fiscalizzazione dell’abuso inapplicabile agli interventi in totale difformità dal titolo (TAR Lombardia n. 859 del 11.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
La fiscalizzazione dell’abuso edilizio, prevista dall’art. 34 d.P.R. n. 380/2001, opera esclusivamente per gli interventi eseguiti in parziale difformità dal titolo edilizio e non è invocabile quando le opere siano state qualificate come realizzate in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali. In tali ipotesi trova applicazione la sanzione demolitoria dell’art. 31 d.P.R. n. 380/2001, restando esclusa ogni valutazione di pregiudizio alle parti conformi. Il giudicato formatosi sulla legittimità dell’ordine di demolizione non può essere rimesso in discussione in sede di impugnazione del diniego di sanatoria, e la sentenza di rigetto non produce effetti conformativi sull’attività amministrativa, limitandosi le considerazioni ivi contenute a obiter dicta privi di vincolatività. Il difetto di motivazione non sussiste quando l’atto richiami per relationem i motivi ostativi già espressi nel preavviso di rigetto.

Il Fatto

Il Comune di San Siro, con provvedimento del 19 marzo 2021, aveva rigettato l’istanza di accertamento di conformità presentata dalla ricorrente per terrapieni artificiali realizzati con muri di contenimento, una scala esterna e un muro centrale in pietra. Con successiva ordinanza n. 1 del 25.1.2022, emessa ai sensi degli artt. 31 e 32, comma 3, d.P.R. n. 380/2001, il Comune aveva ingiunto la demolizione delle opere, qualificate come eseguite in assenza di permesso di costruire e in totale difformità.

I ricorsi avverso tali provvedimenti erano stati respinti dal TAR Lombardia con sentenza n. 845/2023, passata in giudicato. Nel luglio 2023 la ricorrente ha chiesto la fiscalizzazione degli abusi ai sensi dell’art. 34 d.P.R. n. 380/2001, sostenendo che la demolizione avrebbe pregiudicato le parti conformi dell’immobile. Dopo il preavviso di rigetto, il Comune ha respinto l’istanza con provvedimento dell’11.10.2023. Con ricorso per motivi aggiunti è stata poi impugnata la determinazione dell’11.3.2024, con cui è stata accertata l’inottemperanza all’ordine di demolizione, disposta l’acquisizione delle opere al patrimonio comunale e irrogata una sanzione pecuniaria di 20.000 euro ai sensi dell’art. 31, comma 4-bis, d.P.R. n. 380/2001.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha tralasciato l’esame delle questioni di rito, pervenendo direttamente al merito. Preliminarmente ha respinto la tesi secondo cui il provvedimento conclusivo avrebbe superato i rilievi del preavviso di rigetto: il diniego si fonda espressamente, per relationem, anche sui “motivi ostativi già contenuti” nella nota del 21.9.2023, che integrano la motivazione. La doglianza di difetto di motivazione è stata quindi giudicata infondata.

Il nucleo del percorso argomentativo riguarda la qualificazione dell’abuso. Il TAR ha rilevato che la sentenza n. 845/2023, ormai irrevocabile, ha accertato che l’amministrazione ha correttamente qualificato le opere come nuove costruzioni, ha ritenuto insussistente il presupposto della doppia conformità richiesto dall’art. 36 d.P.R. n. 380/2001 e ha legittimamente ingiunto la demolizione. Questi accertamenti non possono più essere posti in discussione.

Da ciò discende l’inapplicabilità della fiscalizzazione: l’art. 34 d.P.R. n. 380/2001 regola le fattispecie di interventi eseguiti in parziale difformità dal titolo e non è invocabile in caso di opere realizzate in assenza, in totale difformità dal permesso o con variazioni essenziali, sanzionate dall’art. 31. Questo rilievo, di per sé sufficiente a sorreggere il provvedimento, consente di assorbire le ulteriori censure.

Il Collegio ha poi escluso che la sentenza n. 845/2023 fosse stata elusa. Le affermazioni invocate dalla ricorrente — circa l’eventuale pregiudizio alle parti conformi — costituiscono obiter dicta, espressamente qualificati come non conformativi. Le sentenze di rigetto non producono effetti di accertamento né costitutivi e non generano obblighi di ottemperanza, lasciando invariato l’assetto dei rapporti. Richiamando l’Adunanza Plenaria n. 5 del 2015, il TAR ha confermato la potestà di respingere il ricorso sulla sola base della ragione idonea a sorreggere l’atto.

Quanto ai vizi di proporzionalità, il motivo è stato dichiarato infondato: l’eccesso di potere non è configurabile rispetto a un’attività amministrativa vincolata. Il motivo relativo alla proprietà, tutelata dall’art. 42 Cost., dall’art. 1 del Protocollo CEDU e dall’art. 17 della Carta di Nizza, è stato respinto poiché la tutela dominicale non è assoluta e trova limite nell’interesse all’ordinato assetto del territorio e al paesaggio.

Sui motivi aggiunti, la censura di omessa notifica all’usufruttuaria è stata dichiarata inammissibile per difetto di legittimazione, in ossequio al divieto di sostituzione processuale. La sanzione pecuniaria è stata confermata: la misura massima è imposta dalla legge per gli abusi realizzati in area vincolata, non recedendosi da tale condizione per il rilascio della autorizzazione paesaggistica in sanatoria. Ricorso e motivi aggiunti sono stati respinti, con condanna alle spese.