File illeggibile per marca temporale vietata: no soccorso istruttorio (Cons. Stato n. 8947 del 08.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle gare pubbliche telematiche il concorrente è tenuto all’autoresponsabilità per gli errori commessi nella presentazione della documentazione. Il file della busta amministrativa caricato con marca temporale, in violazione del regolamento di gara, e divenuto per tale ragione illeggibile, equivale a documentazione priva di contenuto individuabile. Integra quindi una irregolarità essenziale non sanabile mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, ultimo periodo, d.lgs. n. 50/2016. L’esclusione è legittima anche senza una espressa comminatoria nel bando, poiché l’irregolarità preclude ogni individuazione del contenuto e della provenienza della documentazione. La stazione appaltante deve compiere ogni sforzo ragionevole per aprire i file, ma non oltre i mezzi informatici mediamente disponibili.

Il Fatto

Una procedura di gara bandita per l’affidamento dei servizi di accoglienza di titolari di protezione internazionale vedeva la stazione appaltante impossibilitata ad aprire la busta amministrativa. Il riscontro tecnico dell’ingegnere informatico comunale confermava l’impossibilità di visionare la documentazione allegata, giudicata difforme e illeggibile. La stazione appaltante decretava così l’esclusione del raggruppamento concorrente, ritenendo non applicabile il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016.

Il TAR Puglia, sezione staccata di Lecce, rigettava il ricorso, qualificando l’accaduto come irregolarità essenziale, imputabile al concorrente che aveva caricato i documenti con marca temporale, modalità espressamente vietata dal regolamento di gara. Il concorrente proponeva appello, deducendo l’applicabilità del soccorso istruttorio, la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e, in via cautelativa, l’illegittimità della clausola di esonero da responsabilità per i malfunzionamenti del sistema.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dal generale principio di autoresponsabilità del concorrente, richiamando Cons. Stato, Ad. pl., n. 9 del 2014: ciascun partecipante sopporta le conseguenze degli errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione. Al principio si affianca, nelle gare telematiche, l’onere di conoscere e dominare la fisiologica dinamica dei fattori informatici, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, sez. IV, n. 448 del 2022 e sez. III, n. 7352 del 2020.

Il regolamento di gara prescriveva espressamente il caricamento della documentazione amministrativa senza marca temporale. Il consorzio aveva invece inviato i file con marcatura, rendendone impossibile l’apertura nonostante i ripetuti tentativi dei tecnici comunali. Per la Corte il file illeggibile equivale a un file vuoto: nessun documento riferibile all’impresa può dirsi pervenuto al seggio di gara, con conseguente integrale assenza della dichiarazione.

Quanto ai limiti del rimedio, il Collegio richiama Cons. Stato, sez. III, n. 4065 del 2018: il soccorso è escluso in due ipotesi, irregolarità afferenti all’offerta tecnica o economica e irregolarità che non consentono di individuare il contenuto o il soggetto responsabile della documentazione amministrativa. La seconda evenienza ricorre nella specie, perché sanare il difetto significherebbe produrre ex novo il documento. Il precedente invocato dall’appellante (sez. III, n. 1492 del 2023) non è pertinente: là il concorrente aveva seguito la procedura prescritta dal disciplinare.

La Corte respinge anche l’argomento secondo cui la modalità di invio non era prevista a pena di esclusione. La comminatoria espressa non era necessaria, poiché l’inosservanza ha prodotto l’illeggibilità del file e la mancata individuazione del contenuto, dunque una irregolarità essenziale insanabile. Quanto all’onere della stazione appaltante, i tecnici comunali si erano prodigati senza riuscirvi per impossibilità obiettiva con i mezzi in dotazione, non inferiori alla media e non contestati: opera il principio ad impossibilia nemo tenetur. Il motivo sulla presunta dimostrazione del malfunzionamento è inammissibile per genericità.

Il secondo motivo, relativo alla clausola di esonero da responsabilità, è dichiarato inammissibile perché ipotetico: l’amministrazione ha sempre sostenuto che l’esclusione dipendeva dall’inosservanza delle regole di gara. L’appello è rigettato con conferma della sentenza e compensazione delle spese.