Esclusione legittima se il sistema offerto rimuove le citochine solo per adsorbimento (Cons. Stato n. 7386 del 19.09.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nelle gare aventi ad oggetto la fornitura di sistemi per la rimozione delle citochine mediante filtrazione con membrane ad alto cut-off, è legittima l’esclusione dell’offerta che realizzi la rimozione delle citochine per adsorbimento, trattandosi di tecnica chimico-fisica distinta e non prevista dalla lex specialis per il lotto posto a gara. Il principio del risultato, enunciato dal nuovo codice dei contratti pubblici, non consente di derogare al principio di legalità, che impone l’osservanza del vincolo di conformità dell’offerta alle prescrizioni capitolari. Il giudice amministrativo non può sostituire la propria lettura tecnica a quella della stazione appaltante quando la documentazione di prodotto confermi il diverso meccanismo di rimozione. I chiarimenti resi dall’amministrazione nel corso del giudizio non integrano motivazione postuma quando si fondano sugli atti del procedimento e su elementi univoci idonei a ricostruire le ragioni della determinazione.

Il Fatto

La società appellata aveva partecipato alla procedura aperta indetta dall’ente di supporto tecnico-amministrativo regionale per l’affidamento in accordo quadro della fornitura in service di apparecchiature e materiale di consumo per pazienti dialitici acuti, articolata in più lotti. Il lotto n. 1 aveva ad oggetto la filtrazione delle citochine con membrane ad alto cut-off per pazienti con sepsi o shock settico, con importo quadriennale a base d’asta e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La commissione giudicatrice escluse l’offerta dell’appellata, rilevando che la documentazione tecnica del prodotto indicava la rimozione delle citochine solo mediante adsorbimento, senza riferimento alla filtrazione. Il lotto fu aggiudicato ad altre due società. Il TAR Toscana, con sentenza in forma semplificata, accolse il ricorso dell’esclusa, ritenendo che l’amministrazione avesse travisato la propria documentazione tecnica e precludendo l’ingresso delle motivazioni successivamente espresse dalla commissione. L’ente ha proposto appello, articolando due motivi.

La Motivazione della Corte

Il Collegio individua il proprium del lotto n. 1 nella fornitura di un sistema di trattamento della sepsi mediante filtrazione delle citochine, mentre la tecnica di depurazione per adsorbimento su resina risulta riservata al lotto n. 2. Le due metodiche rispondono a meccanismi chimico-fisici distinti: la filtrazione sfrutta il moto convettivo delle molecole attraverso una membrana semipermeabile sotto gradiente di pressione transmembrana; l’adsorbimento si basa su un legame chimico alla superficie della membrana, indipendente dalla taglia molecolare, con progressiva saturazione.

Dalla scheda tecnica e dalle istruzioni d’uso del set offerto emerge che il sistema non si basa esclusivamente su ultrafiltrazione o depurazione diffusiva, ma combina convezione e adsorbimento, diversificati per target molecolare: la diffusione e convezione rimuovono le sole tossine uremiche di piccolo peso molecolare, mentre la rimozione di citochine ed endotossine avviene per adsorbimento, non richiesto dal capitolato. Il TAR ha dunque errato nel non cogliere tale polifunzionalità a fronte di una prescrizione capitolare chiara.

Il Collegio aggiunge due notazioni tecniche comprovate per tabulas: i coefficienti di sieving sono stati forniti solo per molecole di piccole dimensioni, mentre la capacità di rimozione delle citochine è espressa come percentuale di adsorbimento; inoltre le istruzioni d’uso consigliano la sostituzione del set ogni 24 ore, indice del fenomeno di saturazione progressiva tipico dell’adsorbimento, incompatibile con la durata di 72 ore richiesta dal capitolato. Il richiamo al principio del risultato non può prevalere sul rispetto della lex specialis.

Quanto al secondo motivo, il verbale successivo della commissione si limita a meglio esplicitare il concetto già espresso, senza integrare una motivazione postuma. I chiarimenti resi dall’amministrazione nel corso del giudizio non costituiscono inammissibile integrazione, specie se effettuati mediante richiamo agli atti del procedimento e se i documenti istruttori offrono elementi sufficienti e univoci, secondo l’indirizzo di Cons. Stato, sez. II, 7 gennaio 2025, n. 40. L’appello è quindi accolto, con riforma della sentenza e reiezione del ricorso di primo grado; le spese del doppio grado seguono la soccombenza.