Fiscalizzazione dell’abuso esclusa se il titolo è annullato per vizio sostanziale (Cons. Stato n. 7413 del 19.09.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 ammette la fiscalizzazione dell’abuso solo quando il permesso di costruire sia stato annullato per vizio formale o procedurale. Se l’annullamento è pronunciato per vizio sostanziale, l’intervento contrasta con la disciplina urbanistica ed edilizia e la sanzione pecuniaria in luogo della demolizione è preclusa. L’impossibilità di restituzione in pristino, quale presupposto della sanzione sostitutiva, deve essere di ordine tecnico-costruttivo e non può essere ravvisata nel pregiudizio che la demolizione arreca alla stessa opera abusiva o alla proprietà del suo autore. Il diniego di fiscalizzazione, a fronte di un titolo integralmente annullato, costituisce atto doveroso, che non richiede specifica motivazione né ponderazione degli interessi. L’incolpevole affidamento del privato non è tutelabile quando l’opera presenti profili di abusività sostanziale.

Il Fatto

Un’acquirente otteneva nel 2015 dal Comune, previa autorizzazione paesaggistica, un permesso di costruire per demolire e ricostruire un fabbricato in zona vincolata. Su ricorso della proprietaria del fondo confinante il titolo veniva annullato dal TAR Toscana con sentenza n. 964/2020, confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 4205/2023: l’intervento era qualificato come nuova costruzione e non come ristrutturazione.

Definitosi il giudizio, il Comune ingiungeva la demolizione e respingeva l’istanza di applicazione della sanzione pecuniaria. Il TAR respingeva il ricorso principale, dichiarava inammissibili i motivi aggiunti e compensava le spese. Propone appello l’interessata, lamentando tra l’altro l’omessa verificazione e il difetto di motivazione del diniego.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce l’art. 38, comma 1, d.P.R. n. 380/2001 distinguendo tre fattispecie: annullamento per vizio procedurale emendabile; annullamento per vizio procedurale insanabile con intervento conformale alla disciplina; annullamento per vizio sostanziale. Solo nelle prime due la fiscalizzazione è ammessa; la terza impone il ripristino dello stato dei luoghi. Richiama sul punto Cons. Stato, sez. II, n. 7487/2024, Cons. Stato, ad. plen., n. 17/2020 e Cons. Stato, sez. III, n. 9243/2023.

Quanto all’impossibilità di demolizione, la Corte ribadisce l’orientamento di Cons. Stato, sez. II, n. 277/2024: essa deve essere di ordine tecnico-costruttivo e non può consistere nel danno o pregiudizio alla restante costruzione dell’autore dell’illecito o a quella di terzi. Diversamente si realizzerebbe una sorta di condono a titolo oneroso. La tesi dell’appellante, che legge la pronuncia in senso favorevole, è giudicata palesemente smentita dai passaggi testuali della sentenza stessa.

Nel caso concreto il nuovo fabbricato, edificato dopo la demolizione integrale del preesistente manufatto, è ritenuto integralmente abusivo, con accertamento coperto da giudicato. La modifica di sagoma, altezza e materiale costruttivo è stata valutata a soli fini qualificatori. Non vi è quindi spazio, neppure astratto, per danni sproporzionati a parti legittime: la verificazione richiesta risulta inutile.

Il diniego di fiscalizzazione, a fronte di un titolo annullato in ogni sua parte, è atto dovuto e non richiede istruttoria ulteriore né ponderazione degli interessi. Lo ius superveniens non sana il difetto di doppia conformità e non può integrare una convalida. Quanto al legittimo affidamento, la Corte ribadisce che esso rileva solo se l’opera sia sostanzialmente legittima (Cons. Stato, sez. VI, n. 4997/2024; n. 136/2023).

Il secondo diniego è infine qualificato meramente confermativo, per assenza di rinnovata istruttoria, con conseguente inammissibilità dei motivi aggiunti. L’appello è respinto e le spese del grado sono compensate.