Gara in lotti e clausole escludenti nel nuovo Codice appalti (TAR Sicilia n. 1040 del 11.04.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nel nuovo Codice dei contratti pubblici, anche per le procedure sopra soglia comunitaria, gli effetti giuridici dei bandi e degli avvisi decorrono dalla pubblicazione nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici gestita dall’ANAC. In assenza di tale pubblicazione il termine decadenziale di trenta giorni per l’impugnazione autonoma degli atti di gara non inizia a decorrere. Restano immediatamente impugnabili soltanto le clausole immediatamente escludenti, che precludono ab origine la partecipazione o rendono con certezza impossibile la formulazione di un’offerta economicamente sostenibile. La discrezionalità tecnica della stazione appaltante nella determinazione della base d’asta è sindacabile solo per manifesta illogicità o travisamento dei fatti, con onere probatorio rigoroso a carico del ricorrente.

Il Fatto

Una società attiva da anni nelle forniture sanitarie impugna la deliberazione con cui un’azienda ospedaliera universitaria, ente capofila per le aziende sanitarie della Sicilia occidentale, ha indetto una gara triennale per la fornitura di materiale medico-ospedaliero, suddivisa in 460 lotti, di valore complessivo stimato superiore a 1,3 miliardi di euro. La ricorrente censura la lex specialis per antieconomicità dei prezzi, carenze nella progettazione, clausole restrittive della par condicio e barriere all’accesso delle PMI.

L’amministrazione si costituisce eccependo l’irricevibilità del ricorso per tardività, trattandosi di clausole del bando approvato nell’aprile 2025 e rettificato in settembre. Il ricorso è notificato alla fine di novembre 2025. La domanda cautelare è respinta con ordinanza di dicembre e la causa è trattenuta in decisione all’udienza del 10 marzo 2026.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di irricevibilità. Secondo l’art. 120, comma 2, cod. proc. amm., per i bandi autonomamente lesivi il termine decorre dalla pubblicazione di cui agli artt. 84 e 85 del Codice. L’art. 85, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che gli effetti giuridici degli atti oggetto di pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione nella BDNCP. La difesa dell’azienda sostiene che per le gare sopra soglia la pubblicità europea esaurisce l’onere e che la giurisprudenza richiamata concerne una gara sotto soglia. Il Collegio non condivide: dal 1° gennaio 2024 la pubblicità legale passa necessariamente dalla Banca dati ANAC, secondo le modalità dettagliate nella delibera ANAC n. 263 del 20 giugno 2023. La distinzione sopra e sotto soglia attiene solo alle modalità, non all’effetto. Poiché la mancata pubblicazione in Banca dati non è contestata, il ricorso è tempestivo.

Nel merito il ricorso è infondato. Il Collegio richiama la regola della non impugnabilità immediata del bando, con eccezione per le clausole escludenti, come delineate dalla Adunanza Plenaria n. 4 del 2018 e dalla giurisprudenza successiva. Rientrano nell’eccezione gli oneri incomprensibili o sproporzionati, le regole che rendono impossibile l’offerta, le formule matematiche errate e le gravi carenze nei dati essenziali. La clausola deve rendere con assoluta evidenza oggettiva impossibile un’offerta economicamente sostenibile per un operatore medio.

Quanto al primo motivo, l’omessa indicazione dei CIG attiene alla fase esecutiva e alla tracciabilità dei flussi finanziari, non alla scelta del contraente. Nella specie i codici risultano acquisiti e pubblicati, e il disservizio del portale ANAC ha condotto a una proroga dei termini.

Il secondo motivo, sull’antieconomicità della base d’asta, si scontra con la discrezionalità tecnica della stazione appaltante: le deduzioni della ricorrente sono generiche, senza riscontro probatorio, e la stessa invoca una consulenza tecnica. Il terzo motivo, sull’aggregazione di beni eterogenei e sulla soglia dell’80% dei sublotti, è inammissibile e infondato: la clausola non impedisce con certezza la formulazione dell’offerta, ma esprime valutazioni legittime legate alle esigenze di sette aziende sanitarie.

Il quarto motivo, sui requisiti speciali di partecipazione, è inammissibile poiché il carattere ambiguo della clausola, chiarito dall’amministrazione, non ne rende percepibile l’immediato effetto preclusivo. Il quinto motivo è superato dal principio secondo cui la gara divisa in lotti non configura una procedura unitaria ma tante gare autonome: non trova applicazione il divieto dell’art. 104, comma 12, d.lgs. n. 36/2023 per l’impresa ausiliaria. Il sesto motivo, sull’unica garanzia provvisoria, è inammissibile e infondato, essendo la clausola conforme al bando tipo ANAC n. 1. Il ricorso è rigettato, con compensazione delle spese.