Giudicato su edilizia libera preclude al Comune nuovo ordine di demolizione (Cons. Stato n. 9842 del 12.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
La sentenza che accerta la natura di edilizia libera di un’opera e l’irrilevanza, sotto il profilo edilizio e paesistico, dei vincoli gravanti sul territorio contiene un giudicato che preclude al Comune l’adozione di un successivo ordine di demolizione fondato sul contrasto con la disciplina paesistica. I poteri di vigilanza sul rispetto delle prescrizioni poste a tutela del vincolo spettano in via esclusiva all’ente preposto alla tutela del vincolo stesso, non al Comune. L’atto adottato in violazione o elusione del giudicato è nullo ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a. Non sono qualificabili alla stregua di meri obiter dicta i passaggi della decisione ottemperanda che affermano tale riparto di competenze e l’assenza di lesività concreta dell’opera.

Il Fatto

Il ricorrente agisce ai sensi degli artt. 112 e 114, comma 4, lett. b), c.p.a. per la declaratoria di nullità dell’ordinanza comunale n. 7/2025 del 28 agosto 2025, con cui gli è stata ingiunta la demolizione della recinzione realizzata al confine con la proprietà del fratello, nonché degli atti presupposti. L’ordinanza viene contestata per violazione ed elusione del giudicato formatosi sulla sentenza di questa Sezione n. 5975/2025, che aveva annullato la precedente ordinanza n. 14/2023 emessa per la medesima recinzione.

In subordine il ricorrente chiede l’annullamento dell’ordinanza, previa sospensione. Il Comune non si costituisce. Si costituisce il controinteressato proprietario confinante, eccependo che il nuovo provvedimento si fonda su una motivazione non edilizia ma paesistica, rispetto alla quale la sentenza ottemperanda sarebbe neutra.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla sentenza ottemperanda, che aveva ricondotto la recinzione all’edilizia libera per le piccole dimensioni, l’amovibilità e la pertinenzialità rispetto all’uso a verde dell’area. Quella decisione aveva aggiunto che la neutralità dell’opera sul piano edilizio rende irrilevanti le deduzioni sui vincoli, non essendo necessario alcun nullaosta degli enti preposti alla loro tutela, che conservano un autonomo potere di vigilanza, estraneo alla disciplina edilizia.

Da tale passaggio i giudici di appello ricavano un giudizio di irrilevanza del manufatto non solo edilizia ma anche paesistica, quasi “figlia” della prima. La recinzione è qualificata come manifestazione dello ius excludendi alios e opera minore di carattere pertinenziale, di minima entità.

Ne deriva che l’opera, per la sua modestia, non è idonea ad arrecare una lesione effettiva alle regole di tutela del Piano del Parco. La sentenza ottemperanda, inoltre, preclude al Comune l’esercizio di poteri di vigilanza sul rispetto di quelle prescrizioni, affidati in via esclusiva all’ente preposto al vincolo.

Il Collegio richiama i criteri consolidati: la violazione del giudicato ricorre quando il nuovo atto riproduca gli stessi vizi già censurati o contrasti con precise prescrizioni della decisione; l’elusione quando l’amministrazione, pur dando formalmente esecuzione, persegua lo scopo di aggirare le statuizioni e giunga surrettiziamente allo stesso esito (Sez. VII n. 6120 del 2025; Sez. V n. 5779 del 2020; Sez. IV n. 2070 del 2011).

Poiché l’ordinanza n. 7/2025 fonda la demolizione sul preteso contrasto paesistico, essa si pone in contrasto frontale con il dictum della sentenza n. 5975/2025, che non può ridursi a mero obiter. L’ordine ripristinatorio è quindi nullo per violazione del giudicato. L’accoglimento della domanda principale rende improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse quella di annullamento; le spese sono compensate.