Illecito professionale e self cleaning: obbligatorio il contraddittorio procedimentale (Cons. Stato n. 5679 del 01.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il grave illecito professionale non può mai costituire fonte di esclusione automatica dalla gara, ma soltanto di estromissione disposta all’esito di un contraddittorio procedimentale, nel quale l’operatore economico è ammesso a dimostrare di avere adottato efficaci misure di self cleaning. Tali misure devono essere valutate dalla stazione appaltante non solo per le procedure future ma anche per quelle in corso, e possono riguardare tanto i comportamenti contrattualmente scorretti quanto quelli proceduralmente sleali. L’amministrazione non è esonerata dall’onere partecipativo per il solo fatto di ritenere il concorrente sleale, perché anche la slealtà va verificata nel contraddittorio e può essere ascritta al medesimo centro decisionale dal quale l’impresa intende prendere le distanze. L’omessa attivazione del contraddittorio e la mancata valutazione delle misure di ravvedimento integrano difetto di motivazione e di istruttoria del provvedimento di esclusione.

Il Fatto

La controversia riguarda un appalto finanziato con fondi PNRR per l’adeguamento sismico e l’ampliamento di una scuola primaria. La seconda classificata impugnava l’aggiudicazione in favore della prima, deducendo l’assenza in capo a quest’ultima della categoria OG11. Il TAR Calabria accoglieva il ricorso, annullando aggiudicazione e contratto e disponendo il subentro della ricorrente, subordinatamente alla verifica dei requisiti ai sensi dell’art. 32, comma 7, del decreto legislativo n. 50 del 2016.

La stazione appaltante annullava gli atti e riavviava la procedura dalla verifica dei requisiti. Nel frattempo l’ANAC segnalava gravi illeciti professionali in capo alla seconda classificata, nell’ambito di un’indagine antimafia, in relazione alla posizione di un soggetto ritenuto amministratore di fatto. Il Comune escludeva quindi la società dalla gara con provvedimento del 22 maggio 2024. Il TAR, adito dalla esclusa, rigettava il ricorso nel merito; da qui l’appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto il motivo secondo cui il potere di esclusione non sarebbe esercitabile perché la gara si sarebbe già conclusa. La tesi non regge: a seguito dell’annullamento della aggiudicazione, la procedura si era riaperta e aveva retroagito, con effetti ex tunc, al momento della verifica dei requisiti, segmento mai svolto nei confronti dell’appellante. Quel tratto di gara andava quindi riqualificato come procedura nuovamente in corso, con la conseguenza che la stazione appaltante aveva riacquisito il potere di escludere.

Sul punto la decisione richiama il principio secondo cui i partecipanti hanno l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante, nel corso della gara, tutte le vicende sopravvenute attinenti alla propria attività professionale, per consentire la valutazione della affidabilità morale e professionale. Obbligo che trova ancoraggio nell’art. 80, comma 6, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e ora nell’art. 96, comma 1, del decreto legislativo n. 36 del 2023, là dove l’esclusione scatta per atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura.

Il secondo motivo è invece accolto. La Corte ribadisce che l’illecito professionale non è mai fonte di esclusione automatica, ma solo di estromissione previa attivazione del contraddittorio di cui all’art. 80, commi 7 ed 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, in cui l’impresa può provare le misure di self cleaning adottate. Tali misure vanno valutate anche per le gare in corso, secondo l’indirizzo che recepisce la sentenza della Corte di giustizia UE 14 gennaio 2021, causa C-387/19.

Il Collegio non ignora l’orientamento secondo cui la mancanza di leale collaborazione può esonerare la stazione appaltante dall’onere partecipativo, ma rileva che nella specie il provvedimento di esclusione, pur dando conto dell’omissione dichiarativa, non ha esplicitato le ragioni della mancata attivazione del contraddittorio. Anche la slealtà va verificata nel confronto procedimentale e può essere ricondotta al centro decisionale poi superato, sì da rendere sindacabile l’efficacia delle misure adottate.

Ne deriva l’accoglimento dell’appello e l’annullamento dell’atto di esclusione, con assorbimento delle altre censure e salvezza del potere di riesame dell’amministrazione. Le spese sono compensate.