Immodificabilità dei costi della manodopera nel giudizio di anomalia dell’offerta (TAR Puglia n. 826 del 28.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta, la modifica dei costi della manodopera introdotta in sede di giustificazioni costituisce inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica, non modificabile nell’importo al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, a pena di incisione della par condicio competitorum e delle tutele imposte dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016. Sono ammesse solo marginali rimodulazioni, che trovino fondamento economico in originari errori di calcolo o in sopravvenienze, dovendosi altrimenti evitare un’elusiva modificazione a posteriori dell’offerta. Il concorrente che, nel calcolo del costo orario, azzeri del tutto le voci di assenza per malattia, infortunio e maternità, i permessi sindacali e la formazione obbligatoria deve provare rigorosamente il dato aziendale ridotto, non essendo sufficiente il mero riferimento a un tasso di assenteismo inferiore alla media. In mancanza di prove serie e attendibili, opera lo standard delle tabelle ministeriali.

Il Fatto

Il Comune di Cisternino ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di pulizia degli immobili comunali, per la durata di due anni e un importo a base d’asta di complessivi € 129.069,01, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito è risultata aggiudicataria una società concorrente; la ricorrente, seconda classificata, ha impugnato la determina di aggiudicazione n. 902 del 28.7.2023, i verbali di gara e gli atti del subprocedimento di verifica dell’anomalia, chiedendo l’annullamento e la reintegrazione in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

La ricorrente ha dedotto la violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e par condicio, oltre alla manifesta irragionevolezza del giudizio di non anomalia. Il Comune si è costituito chiedendo il rigetto; l’aggiudicataria è rimasta estranea al giudizio. Respinta l’istanza cautelare, il Tribunale ha disposto verificazione ex art. 66 c.p.a. sul giudizio tecnico di congruità.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina congiuntamente i motivi per la loro connessione e li ritiene fondati. Il primo argomento attiene alla modifica dei costi della manodopera: la controinteressata, in sede di giustificazioni, ha ridotto la relativa previsione da € 53.187,59 a € 50.520,01. Il Tribunale richiama la giurisprudenza del Cons. Stato, Sez. V, 16 febbraio 2023, n. 1624 e Cons. Stato, Sez. III, 28 agosto 2023, n. 7982, secondo cui una simile variazione integra inammissibile rettifica di un elemento essenziale dell’offerta economica.

La variazione in diminuzione è apparsa significativa, superiore al 5% dell’importo originariamente offerto, e nelle giustificazioni non sono state esplicitate le ragioni dello scostamento: nessun originario errore di calcolo, nessuna sopravvenienza di fatto o di diritto. Il Collegio richiama il principio dell’immodificabilità dell’offerta e la necessità che ogni riallocazione delle voci abbia un fondamento economico (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2020, n. 1873 e Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2020, n. 7943).

Meritevole di accoglimento, pur in via assorbente, è anche la censura sul costo del responsabile del servizio: l’offerta tecnica impegnava due ore settimanali di ispezioni, per un totale di 208 ore nel biennio, ma il relativo costo non è stato in alcun modo preventivato nei giustificativi.

Analogamente illegittima è la stima del costo orario delle due unità di II livello provenienti dal cambio appalto, inficiata dall’azzeramento totale delle assenze per malattie, infortunio e maternità, dei permessi sindacali e delle ore di formazione obbligatoria ex d.lgs. n. 81/08, voci invece considerate nelle tabelle ministeriali redatte ex art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016. Lo scostamento dal dato medio nazionale è ammesso, ma il dato aziendale va rigorosamente provato con elementi univoci (libro presenze, cedolini), non rientrando gli eventi in parola nella disponibilità dell’impresa (Cons. Stato, Sez. III, 28 febbraio 2023, n. 2055; Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2021, n. 4867; Cons. Stato, Sez. VI, 28 settembre 2021, n. 6533).

La verificazione ha confermato i rilievi: l’organo ausiliario ha quantificato il costo del personale in € 62.302,98 al lordo IRAP, con un maggior costo di € 11.782,82 rispetto ai € 50.520,01 dichiarati e una perdita potenziale di € 7.439,06, ritenendo il giudizio di non anomalia affetto da inadeguatezza tecnica. Il ricorso è quindi accolto, con integrale compensazione delle spese di lite per la peculiarità delle questioni e compenso al verificatore posto a carico del Comune e dell’aggiudicataria.