Lex specialis fissa il termine di esecuzione e l’interesse decade alla scadenza (TAR Lombardia n. 624 del 05.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le prescrizioni della lex specialis che individuano il periodo di esecuzione dei lavori costituiscono autovincolo per la stazione appaltante e condizione vincolante per l’aggiudicatario, non modificabile nemmeno in sede di chiarimenti. Esse operano a presidio dei principi di concorrenza e par condicio anche nei confronti dei soggetti che, confidando nella stabilità delle previsioni, non hanno partecipato alla gara. Decorso il termine in cui l’esecuzione doveva avvenire, il ricorso avverso l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, non essendo più conseguibile il bene della vita. L’eventuale interesse risarcitorio non è rilevabile d’ufficio e deve essere manifestato nelle forme e nei termini dell’art. 73 cod. proc. amm..

Il Fatto

Il Comune di Cesano Maderno, per il tramite della centrale unica di committenza provinciale, indice una procedura aperta per la manutenzione straordinaria di un plesso scolastico, con criterio del minor prezzo e inversione procedimentale ai sensi del d.lgs. n. 50/2016. Il disciplinare di gara, all’art. 3.1, stabilisce che i lavori devono essere eseguiti durante le vacanze estive, in un arco compreso tra il 15 giugno e il 15 settembre 2023.

La società ricorrente risulta aggiudicataria con uno sconto del 17,376%. Il contratto viene sottoscritto il 24 luglio 2023 e il cantiere consegnato, senza avvio dei lavori per carenza di documentazione. Con comunicazione del 4 agosto 2023 il Comune avvia il procedimento di autotutela e, con provvedimento del 22 agosto 2023, annulla l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 e dichiara l’inefficacia del contratto. La società impugna la determinazione davanti al TAR Lombardia.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto l’eccezione di tardività della memoria depositata dalla difesa ricorrente il 22 febbraio 2024. La memoria risulta depositata oltre il termine di quindici e di dieci giorni liberi prima dell’udienza, stabilito dal combinato disposto degli artt. 73, comma 1, e 119, comma 2, cod. proc. amm. Trattandosi di termine perentorio, la tardiva presentazione ne determina l’inutilizzabilità, con assorbimento del profilo relativo all’irrituale conversione della memoria finale in memoria di replica.

Il Tribunale passa poi all’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse. Il disciplinare di gara e il capitolato speciale ribadiscono il limite temporale di esecuzione; il cronoprogramma prodotto in giudizio indicava il termine al 20 ottobre 2023. L’esecuzione dei lavori non può più avvenire nel rispetto delle condizioni della lex specialis, con la conseguenza che l’accoglimento del ricorso non arrecherebbe alcuna utilità pratica alla ricorrente.

Il Collegio sottolinea che il limite temporale non è derogabile: a fronte di un’espressa previsione della lex specialis, non ritualmente contestata e quindi vincolante per la stazione appaltante e per il giudice, nessuna modifica risulta consentita, nemmeno in sede di chiarimenti. Le prescrizioni devono essere fedelmente applicate anche nella fase di esecuzione, poiché l’autovincolo tutela anche i soggetti estranei al rapporto, a presidio della concorrenza e della par condicio, richiamando sul punto l’indirizzo di Consiglio di Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 10.

Il Tribunale aggiunge, ad abundantiam, che l’esecuzione di un appalto a distanza di tempo dalla programmazione comporterebbe incongruenza dei costi e obsolescenza dell’intervento, anche per il sopravvenuto d.lgs. n. 36 del 2023. All’accoglimento dell’eccezione consegue la declaratoria di improcedibilità del ricorso. A ciò non si oppone l’ipotetico interesse risarcitorio, non rilevabile d’ufficio e non dichiarato nei termini dell’art. 73 cod. proc. amm., secondo l’indirizzo di Consiglio di Stato, Ad. plen., 13 luglio 2022, n. 8. Le spese sono compensate.