Limiti al riporto perdite in fusione e test di vitalità (Cass. n. 27058/2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di riporto delle perdite fiscali in caso di fusione, il “test di vitalità” di cui all’art. 172, comma 7, TUIR deve essere effettuato anche per il periodo compreso tra l’inizio dell’esercizio e la data di efficacia dell’operazione, allorché la fusione abbia effetti fiscali retroattivi. In tale ipotesi, l’ammontare dei ricavi e proventi dell’attività caratteristica e delle spese per lavoro subordinato relativi al suddetto intervallo temporale deve essere ragguagliato ad anno per consentire il confronto con la media degli ultimi due esercizi precedenti. Il diritto alla riportabilità delle perdite pregresse dell’incorporata sussiste solo al ricorrere cumulativo di tre requisiti: il limite del patrimonio netto, le condizioni di operatività (test di vitalità) e l’assenza di pregresse svalutazioni della partecipazione. L’assenza di anche uno solo di tali requisiti determina l’inapplicabilità del regime di riporto, trattandosi di norme impositive che presiedono alla determinazione dell’imponibile attraverso parametri oggettivi predeterminati.

Il Fatto

A seguito di un’operazione di fusione con retrodatazione degli effetti fiscali, la società incorporante riportava in diminuzione del proprio reddito le perdite pregresse della società incorporata. L’Agenzia delle Entrate contestava la legittimità del riporto, disconoscendo anche alcuni costi di competenza. La Commissione tributaria provinciale e la Commissione tributaria regionale della Lombardia accoglievano i ricorsi della contribuente, ritenendo legittimo il riporto delle perdite. L’Agenzia proponeva ricorso per cassazione.

La Motivazione della Corte

La Corte ha accolto il ricorso. Ha richiamato il principio, già affermato da Cass. n. 1715/2025, secondo cui il “test di vitalità” previsto dall’art. 172, comma 7, TUIR, che richiede un ammontare di ricavi e proventi caratteristici e di spese per lavoro subordinato superiore al 40% della media degli ultimi due esercizi, va applicato anche al periodo compreso tra l’inizio dell’esercizio e la data di efficacia dell’operazione, in caso di fusione con retrodatazione. In tal caso, i dati del periodo intermedio devono essere ragguagliati ad anno per garantire l’omogeneità del confronto.

La ratio della norma è quella di evitare l’incorporazione di società inattive o “scatole vuote” cariche di perdite, privi di concreta operatività. La prova dell’operatività, attraverso il test di vitalità, costituisce una presunzione legale di operatività, che rende irrilevanti eventuali depotenziamenti dell’attività entro i limiti stabiliti. La Corte ha inoltre ribadito che il diritto al riporto delle perdite pregresse sussiste solo al ricorrere cumulativo di tre requisiti: il limite del patrimonio netto, le condizioni di operatività (test di vitalità) e l’assenza di pregresse svalutazioni della partecipazione. L’assenza di anche uno solo di tali requisiti determina l’inapplicabilità del regime di riporto. Nel caso di specie, il test di vitalità non era stato superato per il periodo intermedio, e la CTR aveva erroneamente confermato il riporto delle perdite. La Corte ha inoltre rilevato che la CTR non si era pronunciata sul secondo motivo di appello, relativo al recupero dei costi di competenza, disponendo il rinvio anche su tale punto.

Implicazioni Pratiche

1. Verifica del test di vitalità in caso di retrodatazione: in caso di fusione con effetti fiscali retroattivi, l’avvocato del contribuente deve verificare che il test di vitalità sia stato superato anche per il periodo intercorrente tra l’inizio dell’esercizio e la data di efficacia della fusione; i dati di tale periodo devono essere ragguagliati ad anno e confrontati con la media degli ultimi due esercizi; la mancata verifica di tale profilo può determinare l’integrale decadenza dal riporto delle perdite pregresse.
2. Cumulatività dei requisiti per il riporto: il difensore della società incorporante che intenda avvalersi del riporto delle perdite della incorporata deve provare il ricorso cumulativo di tutti e tre i requisiti: limite del patrimonio netto, test di vitalità e assenza di svalutazioni della partecipazione; la mancanza di uno solo di essi preclude il riporto, anche se gli altri sono soddisfatti, trattandosi di norme impositive con funzione antielusiva.
3. Specificità dei motivi di appello: il giudice di appello è tenuto a pronunciarsi su tutti i motivi di gravame; l’omessa pronuncia su un motivo specifico (es. recupero di costi di competenza) integra un vizio di omessa pronuncia che comporta la cassazione della sentenza e il rinvio al giudice di merito per il nuovo esame; il difensore deve quindi curare che tutti i motivi di appello vengano espressamente esaminati e motivati.