Manifestazione di interesse plurima e tassatività delle cause di esclusione (Cons. Stato n. 7631 del 30.09.2025)

Principi di diritto (Massima)
La clausola dell’avviso esplorativo di indagine di mercato che vieti di presentare più di una manifestazione di interesse non è autoescludente, perché non preclude in assoluto la partecipazione alla gara né impone oneri incomprensibili o sproporzionati: essa va impugnata insieme all’atto applicativo, non in via anticipata. Sul piano interpretativo, la locuzione non è equivoca e, letta secondo i criteri degli artt. 1362 e seguenti del cod. civ. e in chiave sistematica, preclude la candidatura a più procedure negoziate simultanee, non la pluralità di domande nella stessa procedura. La clausola non attiene ai requisiti di ordine generale e non incorre quindi nella nullità prevista dall’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, che non estende la tassatività delle cause di esclusione a ogni aspetto della disciplina di gara, tanto più quando la fase precede la gara in senso proprio.

Il Fatto

La Direzione regionale Musei nazionali della Basilicata approva sette avvisi esplorativi di indagine di mercato per selezionare operatori da invitare a procedure negoziate sotto soglia, finanziate con fondi PNRR, per l’efficientamento energetico di musei archeologici. Una società di costruzioni presenta tre manifestazioni di interesse, relative a tre distinti musei. Il dirigente la esclude da tutte e tre le procedure, ritenendo violato l’art. 8, punto 7, dell’avviso, che vieta di presentare più di una manifestazione di interesse.

La società impugna l’esclusione e, in subordine, la clausola della lex specialis, chiedendo l’invito alle procedure o il risarcimento del danno. Il TAR Basilicata accoglie il ricorso, ritenendo che la clausola non si riferisca agli altri sei procedimenti esplorativi contemporanei. Le amministrazioni statali appellano.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di irricevibilità dell’impugnazione della clausola. La giurisprudenza richiede un’interpretazione rigorosa delle clausole immediatamente escludenti, limitata a quelle che precludono certamente la partecipazione o impongono oneri sproporzionati, secondo il consolidato indirizzo di Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4. La prescrizione in esame si limita a regolare la misura della partecipazione all’indagine: è al più una clausola parzialmente escludente, rispetto alla quale la tutela anticipata non è necessaria, potendo la contestazione essere proposta con l’atto applicativo.

Nel merito, però, l’appello è fondato. Il Collegio richiama il principio per cui, a fronte di più interpretazioni di una clausola del bando, va preferita quella che consente la permanenza del concorrente, in ossequio al favor partecipationis, secondo Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2232. Tale canone opera solo quando la clausola sia realmente equivoca: nel caso concreto la locuzione appare univoca.

L’interpretazione degli atti amministrativi segue le regole degli artt. 1362 e seguenti del cod. civ., con preminenza del criterio letterale e ricostruzione dell’intento dell’amministrazione in base al contenuto complessivo dell’atto. Poiché la fase in cui si acquisiscono le manifestazioni di interesse è proprio quella dell’avviso esplorativo, la preclusione non può che riferirsi alle altre procedure negoziate, seppure distinte. Non avrebbe senso riferirla alla stessa procedura, perché ciò contrasterebbe con il divieto di presentare più offerte di cui all’art. 17, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023. La tecnica redazionale è tutt’al più poco rigorosa, ma non rende equivoca la prescrizione.

Il motivo riproposto dalla società è infondato. L’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 circoscrive la tassatività delle cause di esclusione ai requisiti di ordine generale e alle fattispecie degli artt. 94 e 95, senza riverberarsi su ogni aspetto della disciplina di gara, come affermato da Cons. Stato, V, 13 agosto 2024, n. 7113. La clausola non è dunque nulla e riguarda una fase antecedente alla gara, come riconosciuto dallo stesso avviso. L’appello è accolto e il ricorso di primo grado respinto, con compensazione delle spese del doppio grado per la complessità della controversia.