Modifica del contratto in corso per sopravvenuta necessità e principio del risultato (TAR Abruzzo n. 345 del 24.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
La modifica di un contratto pubblico in corso di esecuzione ai sensi dell’art. 120, commi 1, lettera b), e 2, d.lgs. n. 36/2023 costituisce eccezione tassativa alla regola dell’evidenza pubblica e trova fondamento nel principio del risultato e nel buon andamento di cui all’art. 97, comma secondo, Cost. La stazione appaltante può ricorrere alla fornitura supplementare quando la supplementarietà rispetto all’appalto originario, la sopravvenuta necessità e il vantaggio economico risultino accertati e adeguatamente motivati. L’imprevedibilità della necessità non va valutata in termini assoluti, ma alla luce delle vicende che hanno caratterizzato le procedure già esperite, ivi comprese la revoca in autotutela e l’infruttuosità delle gare. Il limite quantitativo del 50 per cento del valore del contratto iniziale integra il presupposto di legge e non è derogabile. Le censure riferite alle fattispecie dei commi 3, 6 e 8 del medesimo articolo sono infondate quando la modifica sia correttamente ricondotta al comma 1, che ne esclude l’applicazione.

Il Fatto

La società ricorrente, operatore del mercato delle forniture ospedaliere, ha impugnato la deliberazione con cui la stazione appaltante ha modificato, ai sensi dell’art. 120, commi 1, lettera b), e 2, d.lgs. n. 36/2023, il contratto in corso di esecuzione relativo alla fornitura di facoemulsificatori e materiale di consumo. La modifica aggiungeva un nuovo macchinario presso un presidio ospedaliero ulteriore e accessori per adattare i macchinari già forniti agli interventi di vitrectomia, oltre a quelli di cataratta.

La ricorrente ha dedotto il difetto dei presupposti sostanziali, la violazione dei limiti quantitativi, la natura sostanziale della modifica e la mancata autorizzazione del responsabile unico del procedimento, chiedendo l’annullamento, la declaratoria di inefficacia o nullità del contratto e il risarcimento del danno. Ha poi impugnato con motivi aggiunti la nota del responsabile del procedimento recante una relazione istruttoria e i relativi allegati.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dal principio di immodificabilità del contratto pubblico, che non ha portata assoluta ma ammette deroghe nel rispetto della parità di trattamento e della trasparenza, richiamando la giurisprudenza dell’Unione. L’art. 120 d.lgs. n. 36/2023 individua le ipotesi tassative di modifica, la cui natura eccezionale si giustifica con il principio del risultato, criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale.

Il primo motivo è infondato. La supplementarietà è correttamente accertata: entrambi i macchinari appartengono al genus dei facoemulsificatori e si differenziano solo per versatilità, essendo il nuovo apparecchio una versione aggiornata e combinata dei precedenti, previo adattamento con accessori. La sopravvenuta necessità è stata verificata sul dato storico degli interventi effettivamente eseguiti.

La Corte ritiene contraddittoria la critica della ricorrente, che lamenta il difetto di istruttoria sul fabbisogno e al tempo stesso assume che la riduzione del fabbisogno avrebbe dovuto imporre una nuova gara. L’imprevedibilità della necessità va valutata alla luce delle vicende imprevedibili delle procedure esperite: la revoca in autotutela del lotto e l’infruttuosità della gara successiva giustificano la scelta di evitare una terza procedura dai tempi e dall’esito incerti.

Il vantaggio economico è adeguatamente motivato: l’offerta di modifica rispetta il limite del 50 per cento del valore del contratto iniziale e consente un risparmio rispetto all’importo posto a base della gara deserta. Le censure sui commi 3, 6 e 8 sono infondate, perché riferite a fattispecie che espressamente escludono le modifiche del comma 1, mentre il comma 8 disciplina il diverso rimedio della rinegoziazione.

Quanto al profilo procedurale del comma 13, l’autorizzazione risulta regolarmente impartita dal Direttore Generale, che ha demandato al responsabile unico del procedimento di procedere con la proposta di modifica. Il Collegio accoglie invece l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti: l’atto impugnato è una relazione interna inviata al difensore, priva di profili innovativi e di immediata lesività. Il ricorso introduttivo è respinto, i motivi aggiunti dichiarati inammissibili, con condanna alle spese.