Mutatio libelli in appello e requisiti di qualificazione AgID nelle gare pubbliche (Cons. Stato n. 8046 del 07.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
La qualificazione AgID dei servizi SaaS, richiesta dalla normativa dell’Agenzia per l’Italia Digitale, costituisce requisito di esecuzione del servizio e non requisito di partecipazione alla gara, salvo che la lex specialis ne imponga espressamente il possesso a pena di esclusione. L’abrogazione della determinazione AgID n. 419/2020, che configurava la qualificazione come requisito di ammissione, non afferma una regola opposta, ma restituisce alla stazione appaltante la libertà di collocare il requisito nella fase di esecuzione. Nel processo amministrativo, la parte che in primo grado abbia qualificato il vizio come difetto di un requisito di partecipazione non può, in appello, riqualificarlo come difetto di un requisito di aggiudicazione: la diversa qualificazione giuridica del requisito integra mutatio libelli e determina l’inammissibilità del gravame ai sensi dell’art. 104, comma 1, cod. proc. amm.

Il Fatto

Il TAR Veneto, con sentenza n. 481/2024, respinge il ricorso proposto dalla società ricorrente avverso gli atti della procedura aperta indetta da Azienda Zero per l’affidamento quinquennale del servizio di rilevazione ed elaborazione dei dati contenuti nelle prescrizioni farmaceutiche delle aziende sanitarie regionali. La ricorrente aveva dedotto il mancato possesso, da parte della controinteressata aggiudicataria, della qualificazione AgID del software offerto e la non veridicità dell’autodichiarazione resa sui requisiti.

Il primo giudice respinge la censura, qualificando il requisito come afferente alla fase di esecuzione e non all’ammissione. La ricorrente propone appello principale; Azienda Zero resiste riproponendo le eccezioni assorbite e la controinteressata propone appello incidentale. La causa è trattenuta in decisione all’udienza del 19 settembre 2024.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, riproposta dalla stazione appaltante per mancata impugnazione della disciplina di gara. L’eccezione è infondata: nella prospettazione dell’originaria ricorrente il requisito discendeva direttamente dalla normativa AgID, che avrebbe eterointegrato la lex specialis, sicché il silenzio del bando non assumeva rilievo e l’impugnazione non era dovuta.

Nel merito dell’appello principale, la Corte rileva che l’appellante ripropone un solo motivo, ma ne muta la prospettazione rispetto al ricorso introduttivo. In prime cure aveva sostenuto che la qualificazione integrasse un requisito di partecipazione; in appello, muovendo dalla tesi del TAR sul carattere di requisito di esecuzione, sostiene che essa opererebbe come requisito di aggiudicazione. Muta così la qualificazione giuridica del vizio, non un mero argomento difensivo, con violazione dell’art. 104, comma 1, cod. proc. amm.: il gravame è pertanto inammissibile.

La Corte ritiene comunque l’appello infondato nel merito. La distinzione tra requisiti di partecipazione e di esecuzione si ricava dall’articolo 100 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; appare discutibile l’ingresso nel sistema di un tertium genus di requisiti “di aggiudicazione”, che consentirebbe di svolgere l’intera procedura e di caducarla ex post, in contrasto con i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Il riferimento del TAR ai requisiti di aggiudicazione va più ragionevolmente inteso come richiamo ai requisiti di esecuzione, funzionali alla stipula del contratto.

Le norme e le circolari invocate esigono la qualificazione AgID per il regolare svolgimento del servizio, ma non impongono il possesso già all’ammissione. L’abrogazione della determinazione AgID n. 419/2020 non fonda una regola opposta: le stazioni appaltanti restano libere di prevedere il requisito in gara, facoltà non esercitata nella specie. Poiché il requisito va posseduto alla stipula, correttamente la stazione appaltante ha verificato la presentazione della domanda di qualificazione prima dell’aggiudicazione, risultando la sottoscrizione del contratto successiva. L’appello incidentale è dichiarato improcedibile; le spese sono compensate per la peculiarità delle questioni.