Nessun obbligo a contrarre per facta concludentia senza la forma scritta della (Cons. Stato n. 10445 del 30.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
La concessione del diritto di superficie per la costruzione di alloggi di edilizia economica e popolare e la relativa convenzione attuativa integrano una fattispecie complessa di concessione amministrativa nella quale la convenzione, stipulata per atto pubblico, costituisce elemento essenziale. Il trasferimento di diritti reali e il disposto dell’art. 35 della legge n. 865/1971 impongono il rispetto della forma scritta ad substantiam ex art. 1350, primo comma, n. 2, cod. civ., con la conseguenza che non è configurabile un rapporto contrattuale di fatto e non sorge in capo al concessionario alcun obbligo a contrarre suscettibile di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 cod. civ. In sede di translatio iudicii ex art. 11 cod. proc. amm. la domanda costitutiva connessa alla medesima vicenda sostanziale integra semplice emendatio e non mutatio libelli.

Il Fatto

Il Comune, dopo che la Corte d’appello ha declinato la giurisdizione in favore del giudice amministrativo, agisce in riassunzione davanti al TAR Lazio per ottenere l’accertamento dell’obbligo dell’ente territoriale per l’edilizia residenziale di corrispondere il prezzo della concessione del diritto di superficie su aree destinate a piano di edilizia economica e popolare. In via subordinata chiede una sentenza costitutiva ex art. 2932 cod. civ. che tenga luogo della mancata stipula della convenzione, ovvero la condanna a titolo risarcitorio o di indebito arricchimento.

Il TAR accoglie il ricorso disponendo la costituzione del diritto di superficie verso pagamento del corrispettivo indicato nello schema di convenzione. L’ente concessionario propone appello principale; il Comune appello incidentale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di violazione dell’art. 41, secondo comma, cod. proc. amm. richiamando l’orientamento costante secondo cui la qualità di controinteressato esige il concorso del requisito formale, dato dall’indicazione nominativa nel provvedimento, e di quello sostanziale, costituito dall’interesse qualificato al mantenimento dell’utilità.

Quanto alla pretesa mutatio libelli, la Corte chiarisce che la domanda ex art. 2932 cod. civ. non modifica la causa petendi e resta connessa alla vicenda sostanziale già dedotta davanti al giudice ordinario, senza compromissione del diritto di difesa. La riassunzione ex art. 11 cod. proc. amm. presuppone l’identità del petitum sostanziale, ma non esclude nuove domande.

Nel merito, il percorso argomentativo ruota attorno alla fattispecie concessoria complessa delineata dall’art. 35 della legge n. 865/1971, che prescrive la stipula della convenzione per atto pubblico da trascriversi. L’ente aveva aderito allo schema e aveva ricevuto le aree in applicazione dell’art. 10 del d.l. n. 115/1974, ma aveva espressamente formulato riserve sui maggiori oneri.

La Corte esclude che da tale sequenza possa desumersi per facta concludentia una convenzione e un obbligo a contrarre. La teorica dei rapporti contrattuali di fatto incontra un limite insuperabile nel rispetto della forma richiesta dalla legge: qui operano sia la regola generale sui diritti reali sia la specifica previsione dell’atto pubblico. Ne discende il rigetto della tesi del giudice di primo grado e l’accoglimento dell’appello principale, con assorbimento dei motivi ulteriori.

L’appello incidentale è respinto: infondata la pretesa di corrispettivo ex lege et ex facta concludentia; la responsabilità precontrattuale è in astratto configurabile, ma la domanda risarcitoria è prescritta; l’azione di indebito arricchimento resta preclusa dalla sussidiarietà ex art. 2042 cod. civ., poiché il rigetto dell’azione alternativa dipende da prescrizione.