Offerta di prodotto diverso integra aliud pro alio ed esclusione legittima (TAR Lombardia n. 1355 del 15.04.2025)

Principi di diritto (Massima)
In presenza di una prestazione già compiutamente definita dalla stazione appaltante nei suoi dettagli e di una gara basata sul solo confronto del minor prezzo, le difformità sostanziali del prodotto offerto rispetto alle prescrizioni della lex specialis integrano un aliud pro alio e legittimano l’esclusione, anche a prescindere da un’espressa previsione espulsiva. Il principio di equivalenza non può essere invocato per offrire un bene radicalmente diverso da quello richiesto, e l’onere di provarne l’equivalenza grava sul partecipante. La stazione appaltante è vincolata alla rigorosa osservanza della legge di gara, a garanzia della par condicio e della concorrenza, senza che il principio del risultato possa legittimare violazioni della lex specialis.

Il Fatto

Una centrale regionale di committenza indiceva una gara d’appalto con procedura aperta, ai sensi dell’art. 71 del D.Lgs. n. 36 del 2023, per la fornitura di prodotti cartari e per l’igiene. Il criterio di aggiudicazione era quello del minor prezzo, ai sensi dell’art. 108, comma 3, del codice. Il lotto n. 2 era suddiviso in sub-lotti e il sub-lotto n. 2.12 aveva ad oggetto un gel da barba dermatologicamente testato in flacone da 300 ml.

La società ricorrente presentava la propria offerta per il sub-lotto, corredata da una dichiarazione di equivalenza, ma l’offerta era esclusa con provvedimento della stazione appaltante del 25.7.2024, per difformità del prodotto rispetto ai requisiti minimi di gara. Proponeva ricorso con domanda di sospensiva. Dopo l’aggiudicazione del lotto a un’altra impresa, con determinazione del 20.12.2024, la ricorrente proponeva motivi aggiunti contro l’aggiudicazione, con nuova istanza cautelare, poi rinunciata.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto il motivo sull’asserita equivalenza del prodotto offerto. La ricorrente aveva proposto, in alternativa al gel richiesto, una schiuma da barba in flacone da 300 ml, deducendo l’indisponibilità sul mercato del gel in tale formato. Il Tribunale osserva che la difformità tra i due prodotti si fonda su dati di comune esperienza, poiché il gel resta trasparente sulla pelle mentre la schiuma si espande e non rende visibili le parti da radere.

Quanto al principio di equivalenza, oggi riportato nell’Allegato II.5 del codice, il Collegio chiarisce che l’onere della prova grava sul partecipante e che tale principio non può essere invocato per offrire un bene radicalmente diverso da quello richiesto dalla stazione appaltante. La difformità sostanziale rispetto alle caratteristiche tecniche essenziali può risolversi in un aliud pro alio e giustificare l’esclusione. Richiama, sul punto, Cons. Stato, Sez. III, n. 7102 del 2024 e Cons. Stato, Sez. V, n. 4624 del 2023.

Il Tribunale rileva inoltre che l’offerente, per contestare i requisiti minimi, avrebbe dovuto impugnare la lex specialis, mentre il gravame è indirizzato esclusivamente contro il provvedimento di esclusione. La valutazione della stazione appaltante non appare né manifestamente illogica né lesiva della legge di gara.

Il secondo motivo, sul soccorso istruttorio e sulla facoltà del RUP di richiedere un campione ai sensi dell’art. 17.3 del disciplinare, è respinto: la norma attribuisce una mera facoltà e, una volta raggiunta la ragionevole conclusione della difformità, l’esibizione del campione sarebbe stata inutile.

Il terzo motivo, sulla violazione del principio di proporzionalità, non è condiviso: la stazione appaltante ha dato corretta applicazione alla legge di gara, essendo pacifico il principio dell’autovincolo. Il quarto motivo, sull’inosservanza dei principi del risultato e della fiducia, è rigettato: il principio del risultato non può legittimare violazioni della legge di gara, dovendo sempre rispettarsi il principio di legalità. I motivi aggiunti, di illegittimità derivata, sono respinti in conseguenza dell’infondatezza del ricorso principale.