Offerte migliorative e varianti sostanziali negli appalti PNRR (TAR Calabria n. 1172 del 17.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di affidamento di appalti pubblici le soluzioni migliorative si distinguono dalle varianti sostanziali perché le prime possono esplicarsi in tutti gli aspetti lasciati aperti dal progetto posto a base di gara, senza modificarne le caratteristiche essenziali. Le varianti sostanziali incidono invece sul progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale e richiedono una preventiva manifestazione di volontà della stazione appaltante. La lex specialis può delimitare il perimetro delle migliorie ammesse, imponendone la riferibilità ai materiali già previsti o a elementi aggiuntivi. La commissione non può pertanto valutare opere aggiuntive o modifiche progettuali che eccedano tale perimetro. Il giudizio discrezionale della commissione resta insindacabile nel merito, salvo i profili di illogicità.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla gara indetta dal Comune per l’affidamento di un appalto integrato di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori PNRR, destinati al riutilizzo e alla valorizzazione di aree con demolizione di opere abusive presso un’area archeologica. All’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, l’aggiudicazione era disposta in favore di altra concorrente, con un divario di 7,00 punti sull’offerta tecnica e di 4,89 punti sul punteggio complessivo. La ricorrente impugnava la determinazione dirigenziale di aggiudicazione, i verbali di gara e il silenzio rigetto formatosi sull’istanza di autotutela, chiedendo il subentro nel contratto e il risarcimento del danno. Il Comune e la prima graduata si costituivano, chiedendo il rigetto.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale affronta il confine tra offerte migliorative e varianti sostanziali, richiamando l’orientamento secondo cui le prime sono ammesse entro i limiti del progetto a base di gara, mentre le seconde ne modificano i caratteri essenziali e richiedono una previa volontà dell’amministrazione. Nel caso concreto il bando, alla previsione II.1.9, ammetteva varianti progettuali migliorative nell’offerta tecnica; il disciplinare, all’art. 15, precisava che le migliorie dovevano riguardare il miglioramento dei materiali già previsti o l’inserimento di elementi aggiuntivi, con incremento delle specifiche prestazionali o di durabilità, e non variazioni o varianti sostanziali.

Dal combinato disposto delle due previsioni il Collegio ricava il perimetro applicativo delle migliorie consentite. Su questa base valuta i tre subcriteri contestati. Quanto al subcriterio B1, il percorso pedonale con illuminazione e piantumazione offerto dall’aggiudicataria non integra una miglioria, ma un’opera aggiuntiva non suscettibile di valutazione. Analogo esito per il subcriterio B3: le tettoie verdi proposte costituiscono variante sostanziale non ammissibile.

Diversa è la sorte della censura sul subcriterio B2. L’attribuzione di 0 punti alla ricorrente, basata sul metodo del confronto a coppie, è espressione non illogica del potere discrezionale della commissione: il punteggio nullo non indica carenze dell’offerta, ma la circostanza che le altre due offerte sono state preferite nel confronto. I rilievi della ricorrente si risolvono pertanto in un inammissibile sindacato del giudizio tecnico.

Il ricorso è quindi accolto, con annullamento del provvedimento di aggiudicazione e salvezza del riesercizio del potere amministrativo, non risultando perfezionato il contratto con la prima graduata. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in favore della ricorrente.