Omessa allegazione del DGUE non sanabile con il soccorso istruttorio (TAR Campania n. 5075 del 04.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel vigente codice dei contratti pubblici l’integrale omissione del DGUE non è sanabile mediante soccorso istruttorio. L’art. 101, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 36/2023 consente di integrare “ogni elemento mancante” della documentazione trasmessa con la domanda di partecipazione o con il documento di gara unico europeo, ma presuppone che tale documento sia stato prodotto, sia pure in modo incompleto. La norma segna una discontinuità rispetto all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, che ammetteva espressamente il soccorso anche in caso di mancanza del DGUE. Il limite è di natura quantitativa e opera sul piano dell’oggetto dell’integrazione: non si può supplire all’assenza del documento, potendosi solo completare quello esistente. Il principio antiformalistico e il favor partecipationis recedono di fronte all’inequivoco dato letterale della norma.

Il Fatto

La ricorrente, classificatasi seconda nella gara indetta da Invitalia S.p.A. per l’adeguamento funzionale dell’impianto di depurazione di Napoli Est, impugna l’aggiudicazione disposta in favore del raggruppamento controinteressato. Deduca la violazione degli artt. 91 e 101, d.lgs. n. 36/2023, avendo la stazione appaltante ritenuto sanabile con il soccorso istruttorio l’omessa produzione del DGUE della mandante del RTI aggiudicatario. Un secondo motivo investe la valutazione dell’offerta tecnica, con riferimento al sub-criterio B.4.

La Sezione respinge in prima battuta la tutela cautelare, ritenendo il soccorso riconducibile alla previsione dell’art. 101. Il Consiglio di Stato, in riforma, accoglie l’istanza ai soli fini di inibire la stipulazione del contratto. La causa giunge così alla decisione di merito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio prende le mosse dalla giurisprudenza formatasi sotto il codice previgente, che ammetteva la soccorribilità della omessa presentazione del DGUE. Quell’orientamento trovava il proprio fondamento nella lettera dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, che richiamava espressamente l’ipotesi di assoluta mancanza del documento di gara unico europeo (Cons. Stato, Sez. III, n. 8465 del 2021; Cons. Stato, Sez. V, n. 1233 del 2025).

Tale impostazione non è più sostenibile. L’art. 101, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 36/2023 assegna un termine da cinque a dieci giorni per integrare gli elementi mancanti della documentazione “trasmessa” con la domanda o con il DGUE: il verbo presuppone l’esistenza del documento e la sua produzione, ancorché incompleta. La scelta lessicale rispetto a formule alternative manifesta la volontà del Legislatore di richiedere la materialità del DGUE.

Il Collegio respinge l’argomento della controinteressata, che evoca la continuità con il regime previgente e richiama Cons. Stato, Sez. V, n. 7870 del 2023. La radicalità della carenza, equiparabile alla mancata presentazione della domanda, preclude l’attivazione dell’istituto. Né vale obiettare che la soluzione contrasti con l’art. 56, comma 3, Direttiva 2014/24/UE, posto che la norma europea salva le disposizioni contrarie del diritto nazionale.

La discontinuità è confermata dalla lett. b) del medesimo comma 2, sul soccorso sanante, che richiama ogni omissione o irregolarità del DGUE, anch’esso dunque presupposto esistente. Recedono gli argomenti fondati sul possesso dei requisiti, sul favor partecipationis e sul principio del risultato, nonché la ratio antiformalistica richiamata da Cons. Stato, Sez. V, n. 2789 del 2025.

Il primo motivo è dunque fondato e assorbente. L’aggiudicazione è annullata. Le spese sono compensate in ragione della novità della questione ermeneutica.