Ordinanza sindacale contingibile non impone all’impresa subentrante il ribasso di gara (TAR Sicilia n. 1108 del 20.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel subentro disciplinato dall’art. 110, comma 2, cod. contratti pubblici, l’affidamento all’impresa che segue l’originario aggiudicatario avviene alle medesime condizioni economiche già proposte da quest’ultimo in sede di offerta. L’amministrazione non può applicare il diverso ribasso formulato dall’impresa subentrante nella medesima gara, perché la norma rinvia alle condizioni dell’aggiudicatario e non a tutte le condizioni della gara originaria. L’ordinanza contingibile e urgente che impone l’esecuzione del servizio non può inoltre giovarsi dell’offerta del subentrante quando il termine di validità della stessa sia decorso ai sensi dell’art. 32, comma 4, cod. contratti pubblici. Resta legittima la scelta dell’operatore già partecipante alla procedura, non essendo la stessa irragionevole né strumentale a mere economie di bilancio.

Il Fatto

Un Comune avviava una procedura aperta per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani. La gara si concludeva con l’aggiudicazione definitiva a una società, con un ribasso del 9,51%. A seguito di reiterati inadempimenti e di diffida, l’amministrazione dichiarava la risoluzione del contratto in applicazione dell’art. 108, comma 4, cod. contratti pubblici.

Per fronteggiare il pericolo per l’igiene urbana, il Sindaco adottava due ordinanze contingibili e urgenti con le quali ordinava all’impresa seconda classificata di eseguire il servizio alle condizioni tecniche del progetto posto a base di gara. Quanto al corrispettivo, le ordinanze disponevano l’applicazione del ribasso del 22% offerto dalla stessa impresa subentrante. La ditta impugnava i provvedimenti in questa parte, deducendo la violazione dell’art. 110, comma 2, e dell’art. 32, comma 4, cod. contratti pubblici, oltre all’eccesso di potere per strumentalizzazione dell’emergenza.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto il rapporto tra l’art. 110, comma 2, cod. contratti pubblici e l’orientamento che vorrebbe il subentro regolato dall’offerta del subentrante. La norma stabilisce che l’affidamento avviene “alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta”. Il Tribunale ritiene che l’interpretazione estensiva, richiamata da Cons. Stato, Sez. V, n. 2476 del 2021 e da Cons. Stato, Sez. V, n. 5404 del 2015, si risolva in una lettura antiletterale: la disposizione non rinvia a tutte le condizioni della gara originaria, né all’offerta del subentrante, ma solo alle condizioni dell’aggiudicatario.

Il secondo argomento riguarda la validità dell’offerta. Il diritto potestativo della stazione appaltante di perfezionare il contratto soggiage alla regola dell’art. 1326, comma 2, cod. civ., secondo cui l’accettazione deve giungere al proponente nel termine stabilito. Nel settore degli appalti la durata dell’efficacia della proposta è fissata da una norma imperativa, l’art. 32, comma 4, cod. contratti pubblici: l’offerta non è più vincolante una volta decorso il termine del bando o i centottanta giorni dalla scadenza per la presentazione. Poiché l’offerta dell’impresa era ormai scaduta, le ordinanze hanno violato anche tale disposizione.

Il Collegio esamina poi il motivo sull’eccesso di potere. Il risparmio di spesa è finalità estranea alle ragioni dell’emergenza sanitaria poste dagli artt. 50, comma 5, e 54, comma 4, T.U.E.L.. Tuttavia il Tribunale esclude che l’emergenza sia stata piegata esclusivamente a un fine di bilancio: la scelta dell’operatore non è irragionevole né pretestuosa, perché solo la sua partecipazione alla precedente gara ha dimostrato il possesso della capacità e dell’interesse a svolgere l’incarico, laddove un interpello ad altri operatori avrebbe potuto cadere a vuoto.

Il ricorso è quindi accolto e le ordinanze sono annullate nella parte in cui remunerano il servizio applicando il ribasso del 22% anziché le condizioni economiche dell’originaria aggiudicataria, con condanna del Comune alla refusione delle spese di lite.