Requisito teleologico dell’organismo di diritto pubblico e rischio d’impresa (Cons. Stato n. 1876 del 09.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il requisito teleologico dell’organismo di diritto pubblico si accerta avendo riguardo alle modalità di svolgimento dell’attività, non ai fini istitutivi dell’ente. L’art. 1, lett. e), dell’allegato I.1 del d.lgs. n. 36/2023 richiede che l’esigenza di interesse generale sia soddisfatta «attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale», spostando l’indagine sul concreto atteggiarsi dell’attività. Ne deriva che l’ente il quale operi in condizioni normali di mercato, persegua lo scopo di lucro e sopporti le perdite è impresa e non organismo di diritto pubblico. Per converso, il ripianamento pubblico delle perdite elimina il rischio d’impresa e impone l’applicazione della disciplina dell’evidenza pubblica anche fuori dai settori speciali. La società che rivesta al contempo la qualità di impresa pubblica e di organismo di diritto pubblico è tenuta alle regole comunitarie in materia di affidamento dei contratti pubblici pure nei settori ordinari.

Il Fatto

Il Comune di Milano affidava alla società di trasporto pubblico locale, interamente partecipata, la realizzazione di un sistema di mobilità sostenibile collegato alla rete metropolitana. La società avviava una procedura ristretta per l’affidamento del servizio, andata deserta, e indiceva poi una procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 57, lett. a), d.lgs. n. 163/2006, aggiudicando il servizio a un operatore privato con contratto di durata ultraconcordata. Anni dopo, il progetto di implementazione del servizio veniva ammesso al finanziamento con risorse del PON Metro e, all’esito di un controllo dell’Autorità di Audit, l’Autorità di Gestione chiedeva la revoca della rata erogata e il recupero della somma rendicontata.

Il Comune, quale Organismo Intermedio, e la società beneficiaria impugnavano gli atti davanti al TAR Lombardia, che riuniva i ricorsi e li respingeva. La società proponeva appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge il primo motivo, che deduceva violazione del principio di irretroattività e del legittimo affidamento per essere la revoca riferita a una procedura espletata dieci anni prima. Trattandosi di operazione non istantanea ma di durata, l’attrazione del finanziamento nell’orbita del Regolamento (UE) n. 1303/2013 imponeva il rispetto delle relative condizioni, controlli compresi.

Richiamata la giurisprudenza unionale sulla certezza del diritto (sentenza CGUE 11 giugno 2015, C-98/14, Berlington Hungary), la Corte osserva che l’art. 65, par. 6, del Regolamento n. 1303/2013 consente di ammettere a finanziamento operazioni già avviate ma non concluse: non si applica retroattivamente una norma, si esige soltanto che le spese rendicontate si riferiscano a procedure legittime, quale che sia il momento in cui furono espletate. Sul piano soggettivo, l’Organismo Intermedio era responsabile della selezione dell’operazione e della verifica di conformità alle regole sugli appalti.

Quanto al pregiudizio al bilancio dell’Unione, la Corte richiama la nozione di irregolarità dell’art. 2, punto 36, del Regolamento e la lettura di CGUE 6 dicembre 2017, C-408/16 e CGUE 8 giugno 2023, C-545/21, ANAS: non serve la prova di un preciso effetto finanziario, bastando che tale possibilità non sia esclusa. Nella specie il pregiudizio è ravvisato nell’imputazione al bilancio unionale di una spesa indebita, per essere stata rendicontata una fattura collegata al contratto integrato dalla procedura negoziata.

Il secondo motivo è respinto nel merito. La procedura negoziata modificò stabilmente condizioni dell’affidamento originario — numero di biciclette e stalli, gestione e manutenzione, spazi pubblicitari e soprattutto durata — integrando una modifica sostanziale secondo lo scope of the contract test e lo scope of competition test. Il Collegio affronta poi la qualificazione della società appellante, non contestando la natura di impresa pubblica ma verificando se essa sia anche organismo di diritto pubblico: richiamata l’Adunanza plenaria n. 16/2011, esclude l’adesione all’indirizzo finalistico di Cons. Stato, Sez. V, n. 964/2020, superato dalla nuova formulazione normativa, e valorizza il criterio gestionale. Il ripianamento delle perdite da parte del socio unico, avvenuto nel periodo emergenziale, elimina il rischio d’impresa e conferma il requisito teleologico: la società era quindi tenuta all’evidenza pubblica anche fuori dai settori speciali.

Il Collegio dichiara infine inammissibili il terzo, quarto e quinto motivo per violazione dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., essendosi l’appellante limitata a riproporre i motivi di primo grado senza criticare la motivazione del TAR. L’appello è respinto, con compensazione delle spese.