Parere obbligatorio del Comitato belle arti e decisione sul ricorso gerarchico (TAR Lombardia n. 2370 del 04.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di diniego dell’attestato di libera circolazione di un bene culturale, il Ministero che decide il ricorso amministrativo ai sensi dell’art. 69, comma 2, d.lgs. n. 42/2004 deve preventivamente acquisire il parere obbligatorio del competente organo consultivo, individuato nel Comitato per le belle arti dall’art. 28 d.P.C.M. n. 169/2019 (oggi art. 27 d.P.C.M. n. 57/2024). L’omessa acquisizione di tale parere integra un vizio di legittimità che inficia irrimediabilmente la decisione espressa sul ricorso gerarchico. Il giudice amministrativo, accertato il difetto del parere obbligatorio, rileva il vizio e assorbe le ulteriori censure, non potendo sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio del potere. L’eventuale formazione del silenzio-rigetto sul ricorso gerarchico non preclude al ricorrente di attendere la decisione espressa e di impugnarla, avendo questa autonoma lesività.

Il Fatto

La ricorrente, proprietaria di un dipinto a olio su tela realizzato nel 1791 da un pittore svizzero, ha chiesto all’Ufficio esportazione di Milano il rilascio dell’attestato di libera circolazione ai sensi dell’art. 68 d.lgs. n. 42/2004. L’Ufficio ha negato il rilascio e ha contestualmente avviato il procedimento di dichiarazione di interesse. La società ha proposto ricorso gerarchico, respinto con provvedimento della Direzione Generale Archeologia, belle arti e paesaggio.

Avverso tale rigetto la ricorrente ha introdotto il giudizio amministrativo, deducendo in via principale la violazione dell’art. 69 d.lgs. n. 42/2004 e dell’art. 28 d.P.C.M. n. 169/2019 per assenza del parere del Comitato tecnico-scientifico. Con motivi aggiunti ha impugnato anche la sopravvenuta dichiarazione di interesse artistico del 6 dicembre 2023, per invalidità derivata e per vizi propri di motivazione e istruttoria.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale concentra l’analisi sul primo motivo, riconosciutone il carattere assorbente. L’art. 69, comma 2, d.lgs. n. 42/2004 impone al Ministero di decidere sul ricorso avverso il diniego dell’attestato “sentito il competente organo consultivo”. L’art. 28 d.P.C.M. n. 169/2019 attribuisce al Comitato per le belle arti il compito di esprimere pareri sui ricorsi amministrativi proposti ai sensi degli articoli 16, 47, 69 e 128 del Codice.

Dagli atti emerge che la Direzione generale ha ritualmente convocato il Comitato, riunitosi il 3 ottobre 2023. In quella seduta l’organo ha rilevato la mancanza del numero legale, essendo presente il solo Presidente su quattro componenti previsti e tre effettivi. Il Comitato non ha quindi potuto esprimersi sul ricorso. È pacifico tra le parti che l’amministrazione abbia deciso in assenza del parere, così violando apertamente l’art. 69, comma 2, d.lgs. n. 42/2004 e viziando irrimediabilmente gli atti impugnati.

Il Collegio richiama il consolidato orientamento per cui, in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, il potere amministrativo non è stato ancora esercitato e il giudice non può che rilevare il vizio e assorbire le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa a un organo che non ha ancora esercitato il proprio munus (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5).

Non regge la difesa dell’amministrazione secondo cui l’omesso parere sarebbe irrilevante per essersi formato il silenzio-rigetto sul ricorso gerarchico. Il Tribunale osserva che, formatosi il silenzio ex art. 6 d.P.R. n. 1199/1971, il ricorrente non ha l’onere di immediata impugnazione: può attendere la decisione espressa, che non è atto di mera conferma ma ha autonoma lesività. Il silenzio opera solo come legittimazione processuale all’impugnativa immediata del provvedimento di base, senza precludere la facoltà di impugnare la decisione espressa (Cons. Stato, Adunanza Plenaria, n. 16/1989).

Il ricorso e i motivi aggiunti vanno pertanto accolti, con annullamento degli atti impugnati. Le spese sono compensate in ragione della particolarità della questione.