Payback dispositivi medici: legittimo il ripiano, giurisdizione al giudice ordinario (TAR Lazio n. 3962 del 02.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il meccanismo del payback sui dispositivi medici per le annualità 2015-2018 è conforme a Costituzione: le imprese fornitrici erano consapevoli, fin dal 2015, dell’esistenza di un tetto di spesa e dell’obbligo di ripiano in caso di sforamento, con la conseguenza che non è ravvisabile alcuna lesione dell’affidamento né del principio di irretroattività. Il ripiano opera ab externo sulla sfera patrimoniale complessiva dei fornitori, senza incidere sull’esito delle gare né sul prezzo finale, e non altera la libertà di iniziativa economica. I provvedimenti regionali di individuazione delle aziende fornitrici e degli importi dovuti costituiscono attività interamente vincolata, priva di margini di discrezionalità, con la conseguenza che le relative controversie attengono a diritti soggettivi e spettano alla giurisdizione del giudice ordinario.

Il Fatto

Una società fornitrice di dispositivi medici impugnava davanti al TAR Lazio il decreto del Ministro della Salute del 6 luglio 2022, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, recante la certificazione del superamento del tetto di spesa nazionale e regionale per il quadriennio 2015-2018; il decreto ministeriale del 6 ottobre 2022 con le linee guida propedeutiche ai provvedimenti regionali; l’Accordo rep. atti n. 181/CSR del 7 novembre 2019, che aveva fissato i tetti regionali nella misura del 4,4 per cento del fabbisogno sanitario standard; e la circolare ministeriale n. 22413 del 29 luglio 2019.

Con successivi motivi aggiunti la ricorrente gravava i provvedimenti con cui alcune Regioni avevano approvato i piani di ripiano e gli elenchi delle aziende soggette al payback, con gli importi dovuti. L’ultima impugnazione riguardava anche l’art. 8 del d.l. n. 34 del 2023, come convertito, nella parte in cui subordinava la riduzione al 48 per cento alla rinuncia al ricorso. Si costituivano la Presidenza del Consiglio dei Ministri e i due Ministeri, resistendo.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce la disciplina del payback, che l’art. 9 ter del d.l. n. 78 del 2015, come convertito, ha costruito ponendo a carico delle aziende fornitrici una quota crescente del ripiano: 40 per cento nel 2015, 45 per cento nel 2016, 50 per cento dal 2017. Ciascuna impresa concorre in misura pari all’incidenza percentuale del proprio fatturato sul totale della spesa regionale. Il comma 9 bis ha poi scandito la procedura per il quadriennio 2015-2018: verifica contabile, elenco delle aziende, provvedimenti regionali di ripiano e iscrizione in bilancio.

Quanto ai vizi derivati dall’asserita illegittimità costituzionale, il TAR richiama integralmente la sentenza n. 140 del 2024 della Corte costituzionale, che ha qualificato il meccanismo come contributo solidaristico ragionevole e proporzionato, rispettoso della riserva di legge di cui all’art. 23 Cost., ed ha escluso la violazione dell’art. 41 Cost. e dei principi di irretroattività e affidamento. Le stesse argomentazioni valgono per le censure fondate sulla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

Nel merito delle doglianze proprie, il Collegio osserva che la misura del tetto nazionale era già nota dal 2014 ed era stata confermata per le Regioni, nel 2019, nella medesima percentuale del 4,4 per cento. Le imprese, secondo l’ordinaria diligenza, avrebbero dovuto assumere tale parametro a riferimento e considerare l’alea contrattuale connessa alla fornitura in eccesso: non è quindi ravvisabile alcuna lesione dell’affidamento sul mantenimento del prezzo di vendita.

Quanto alla pretesa incidenza sulle procedure di evidenza pubblica, il payback opera in maniera complessiva sul fatturato e non attraverso una rimodulazione dei contratti: non incide né sull’entità della fornitura né sul prezzo finale, ma ab externo sulla sfera patrimoniale dei fornitori. Rimane indimostrata, del resto, una riduzione eccessiva dei margini di utile. Il ricorso principale è pertanto rigettato.

I ricorsi per motivi aggiunti sono invece inammissibili per difetto di giurisdizione. I provvedimenti regionali di ripiano si limitano a porre a carico delle aziende il superamento del tetto già certificato a livello statale, applicando una percentuale fissata ex lege al fatturato determinato secondo modalità di legge. Si tratta di attività interamente vincolata, priva di potere autoritativo, che instaura un rapporto obbligatorio in cui il fornitore è titolare di un diritto soggettivo al corretto calcolo dell’importo. Trova dunque applicazione la giurisprudenza delle Sezioni Unite n. 28429 del 2022, n. 8188 del 2022 e n. 10089 del 2020. La causa può essere riassunta davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato. Le spese sono compensate.