PEF di concessione e rischio operativo nel nuovo Codice dei contratti (Cons. Stato n. 5196 del 13.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nelle concessioni disciplinate dal d.lgs. n. 36 del 2023 il modello di piano economico finanziario allegato dalla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 182, comma 5, del Codice, costituisce uno strumento di ausilio per i concorrenti e non impone una rappresentazione esaustiva di ogni singolo onere economico. Ciò che rileva è che sia adeguatamente rappresentato il rischio operativo che l’operatore è chiamato ad assumere, così da consentire un’offerta sostenibile e una corretta partecipazione alla gara. La valutazione del PEF e della capacità dell’operatore di gestire il rischio costituisce espressione di discrezionalità tecnica del concedente, censurabile solo per manifesta irragionevolezza o errore macroscopico. Nella concessione il profitto dell’aggiudicatario è connotato da alea, sicché non può pretendersi la garanzia di un margine di guadagno propria dell’appalto. La presentazione di più offerte, alcune con rialzo del canone, è indice della sostenibilità del modello.

Il Fatto

La società concedente indice una procedura telematica aperta per l’affidamento in concessione dei servizi di ristorazione e somministrazione di alimenti e bevande presso l’area del Parco del Foro Italico e dello Stadio Olimpico, per una durata di cinque anni e un valore stimato complessivo superiore a cinquantacinque milioni di euro. La lex specialis prevede corrispettivi minimi garantiti crescenti per anno, una quota sul fatturato eccedente e una royalty sul servizio di catering per eventi di terzi.

La società gestrice uscente, titolare del servizio da oltre un decennio con affidamento in scadenza, impugna gli atti di gara davanti al TAR Lazio, deducendo l’insostenibilità del PEF posto a base di gara: sovrastima dei ricavi, sottostima dei costi del personale e eccessività del minimo garantito. Il TAR respinge il ricorso con sentenza in forma semplificata. Propone appello la società, lamentando anche la carenza dei presupposti per la decisione semplificata e l’indebito trasferimento di rischi impropri sul concessionario.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina congiuntamente i tre motivi, attinenti a profili connessi, e li ritiene infondati, soprassedendo sull’esame delle eccezioni di inammissibilità per ragioni di merito. Sul primo mezzo, relativo all’uso della sentenza semplificata ai sensi degli artt. 60 e 120 c.p.a., i giudici ribadiscono che i presupposti sono la completezza del contraddittorio, la completezza dell’istruttoria e l’avviso alle parti, tutti rispettati. L’opportunità della decisione immediata nel merito è rimessa al prudente apprezzamento del giudice, non alla volontà delle parti, posto che il processo è anche esercizio di una funzione pubblica. Il difetto di motivazione, inoltre, non rileva in appello per l’effetto devolutivo, che consente al giudice di integrare la motivazione.

Il nucleo della decisione riguarda la funzione del PEF nelle concessioni. L’art. 182, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023 contempla la facoltà del concedente di allegare al bando un modello di piano, che agevola i concorrenti nella predisposizione del documento. Nella concessione il PEF attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti, e l’amministrazione deve specificare gli oneri che concorrono a definirlo. Il Collegio richiama l’orientamento secondo cui, in mancanza di tale specificazione, l’offerta risulta inattendibile (Cons. Stato n. 2809 del 2022; Cons. Stato n. 795 del 2022). Richiama altresì l’indirizzo che ascrive la valutazione alla discrezionalità tecnica, censurabile nei soli limiti della manifesta irragionevolezza (Cons. Stato n. 1043 del 2023), e la lettura che qualifica il PEF come componente meramente eventuale (TAR Puglia, Lecce, n. 982 del 2024; TAR Lombardia, Milano, n. 2132 del 2024).

Sul piano applicativo, la tesi della sovrastima dei ricavi è smentita dal fatto che il PEF stima per il primo anno ricavi di circa otto milioni, con crescita progressiva fino a eguagliare nel quarto anno i valori del 2023. L’eccezionalità di tale annualità non è provata e la stessa consulenza di parte appellante la contraddice. Quanto ai costi del personale, l’allegato richiamato riporta anche le retribuzioni effettive del personale del gestore uscente, e il PEF stima un costo superiore, tale da assorbire la voce dei lavoratori occasionali. La censura sulla spesa media per spettatore è respinta per la sua contenutezza, come quella sul canone minimo, inferiore a quanto già corrisposto nel 2023.

Il Collegio conferma infine il rigetto del terzo motivo: i costi di smaltimento rifiuti sono del concessionario secondo il principio “chi inquina paga”; i rischi da condotte di terzi rientrano nel rischio operativo ai sensi dell’art. 177, comma 3, del Codice; nessun potere di variazione unilaterale dei prezzi risulta attribuito al concedente, in continuità con il capitolato del 2014. Le quattro offerte presentate, tre con rialzo del canone di circa il trenta per cento, escludono l’obiettiva impossibilità di partecipare. L’istanza istruttoria è respinta per difetto di un principio di prova. Le spese sono compensate.