La prelazione nel project financing contrasta con il diritto UE e impone l’autotutela (Corte dei Conti Sez. contr. Puglia n. 141 del 14.08.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il diritto di prelazione riconosciuto al promotore nell’ambito della procedura di finanza di progetto è incompatibile con il diritto dell’Unione europea, in quanto viola i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di concorrenza effettiva sanciti dalla direttiva 2014/23/UE e dall’art. 49 TFUE. La sentenza della Corte di giustizia UE che accerta tale incompatibilità ha efficacia interpretativa generale e vincolante, retroattiva fino all’entrata in vigore della norma interpretata, e impone all’amministrazione, anche in assenza di una pronuncia giurisdizionale, di valutare l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio ex art. 21-novies della l. n. 241/1990 degli atti di gara e dell’aggiudicazione fondati su tale clausola, nel rispetto dei presupposti legittimanti (vizio di legittimità, interesse pubblico concreto e attuale, valutazione dell’affidamento dei controinteressati). La rimozione del provvedimento illegittimo ha natura tendenzialmente discrezionale e non costituisce un obbligo generalizzato, salvo i casi eccezionali individuati dalla giurisprudenza unionale. L’ente che valuti l’annullamento deve provvedere all’accantonamento nel Fondo passività potenziali o nel Fondo contenzioso, a seconda della probabilità di soccombenza, parametrando la quantificazione ai possibili danni, in termini di danno emergente e lucro cessante. L’adozione di atti conformi ai pareri resi dalla Corte dei conti esclude, in ogni caso, la colpa grave ai sensi dell’art. 2, c. 1, della l. n. 1/2026.

Il Fatto

Il Commissario straordinario del Comune, insediatosi a seguito dello scioglimento del Consiglio comunale, ha formulato una richiesta di parere ex art. 2 della l. n. 1/2026, in materia di finanza di progetto ex art. 193 del d.lgs. n. 36/2023. La procedura, avviata nel 2024 e aggiudicata nel 2025 in favore del promotore, conteneva una clausola di prelazione che, alla luce della successiva sentenza della Corte di giustizia UE nella causa C-810/24, era stata ritenuta in contrasto con il diritto dell’Unione europea.

L’amministrazione, propendendo per l’annullamento in autotutela della gara e dell’aggiudicazione e per la successiva riedizione della procedura senza la clausola, ha sottoposto alla Sezione un triplice quesito: l’impatto delle diverse opzioni sulla finanza dell’ente e sulla sana gestione; le corrette modalità di contabilizzazione e rappresentazione in bilancio delle passività potenziali; i profili di responsabilità amministrativo-contabile connessi alle alternative prospettate, anche con riferimento all’effetto esimente derivante dall’adozione di atti conformi al parere.

La Motivazione della Corte

La Sezione, richiamata la deliberazione n. 14/QMIG/2026 delle Sezioni riunite in sede di controllo, ha ricostruito il perimetro della nuova funzione consultiva introdotta dall’art. 2 della l. n. 1/2026, chiarendo che essa integra, in chiave evolutiva, la tradizionale funzione ex art. 7, c. 8, della l. n. 131/2003, mantenendo ferma la natura generale e astratta delle questioni sottoponibili, salva la deroga per le fattispecie concrete connesse all’attuazione del PNRR e del PNC.

Nel merito, la Corte ha preso le mosse dalla sentenza della Corte di giustizia UE, causa C-810/24, che ha dichiarato il diritto di prelazione incompatibile con l’art. 3, par. 1, della direttiva 2014/23/UE, in combinato disposto con l’art. 49 TFUE e con gli artt. 30 e 41 della direttiva. Il meccanismo, consentendo al promotore di adeguare l’offerta a quella dell’aggiudicatario iniziale, altera strutturalmente la par condicio e il confronto competitivo, attribuendo un vantaggio informativo e negoziale che produce effetti anticoncorrenziali. La pronuncia, avente valore interpretativo generale e vincolante, retroagisce fino all’entrata in vigore della norma interpretata e impone agli apparati amministrativi la non applicazione della norma interna incompatibile, in ragione della primazia del diritto unionale ex artt. 11 e 117 Cost.

Con specifico riferimento al potere di autotutela, la Sezione ha precisato che, nel caso di contratto non ancora stipulato ma di aggiudicazione consolidata per decorso dei termini di impugnazione, residua in capo all’amministrazione il potere di annullamento d’ufficio ex art. 21-novies della l. n. 241/1990, esercitabile entro sei mesi dall’adozione del provvedimento di attribuzione del vantaggio economico. Tale potere, di natura tendenzialmente discrezionale, richiede la sussistenza di un vizio di legittimità — quale il contrasto con il diritto UE —, di un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione e una motivata valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, con particolare riguardo al legittimo affidamento.

La Corte ha chiarito che l’annullamento non è doveroso tout court, salvo i casi eccezionali individuati dalla giurisprudenza europea (superamento del giudicato contrastante con il diritto UE e recupero degli aiuti di Stato). Ha inoltre evidenziato che la sola previsione della clausola di prelazione — anche se non materialmente esercitata, come nel caso in esame — è idonea ad alterare le dinamiche concorrenziali, rendendo necessaria la rimozione degli atti. Non ha invece ritenuto di poter fornire indicazioni sulla rivalutazione o revoca della dichiarazione di pubblico interesse, trattandosi di profilo carente dei necessari caratteri di generalità e astrattezza e attenente a specifici atti gestionali dell’ente.

Quanto ai profili contabili, la Sezione ha affermato l’obbligo di accantonamento nel Fondo passività potenziali, parametrando la quantificazione ai possibili danni in termini di danno emergente e lucro cessante, ovvero nel Fondo contenzioso nell’ipotesi in cui l’aggiudicatario esperisca rimedi giurisdizionali avverso l’annullamento, secondo i criteri di classificazione delle passività in “probabili”, “possibili” e da “evento remoto”. In ordine alla responsabilità erariale, la Corte ha richiamato la nuova tipizzazione della colpa grave di cui all’art. 1, c. 1, lett. a, della l. n. 1/2026 e l’effetto esimente previsto dall’art. 2, c. 1, ultimo periodo, della medesima legge, che esclude in ogni caso la gravità della colpa per gli atti adottati in conformità ai pareri resi.