Prelazione del promotore nel project financing (Cass. civ. Sez. Un. n. 29143 del 04.11.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore è configurabile solo quando il giudice amministrativo abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete. Non integra tale vizio l’interpretazione della disposizione che disciplina il diritto di prelazione del promotore nel project financing, atteso che l’ermeneutica del dato normativo costituisce il proprium della funzione giurisdizionale. L’eventuale errore interpretativo, anche grave, resta confinato nei limiti interni della giurisdizione e può al più integrare un error in iudicando, non sindacabile dalle Sezioni Unite. Allorché il giudice amministrativo di primo grado abbia deciso nel merito, affermando implicitamente la propria giurisdizione, e sul punto non vi sia stata impugnazione, si forma giudicato implicito sulla giurisdizione e la relativa questione è preclusa in sede di legittimità.

Il Fatto

Il Dipartimento per la trasformazione digitale, in attuazione dell’art. 33-septies del d.l. n. 179/2012, ha promosso una procedura di project financing per la predisposizione del Piano Strategico Nazionale, optando per la variante di cui all’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, ratione temporis vigente. Il ruolo di centrale di committenza è stato devoluto, ai sensi dell’art. 11, comma 3-bis, del d.l. n. 77/2021, a una società a intera partecipazione pubblica, odierna ricorrente.

All’esito della gara, risultava aggiudicatario un raggruppamento; il raggruppamento con a capo il promotore esercitava quindi il diritto di prelazione, conseguendo l’aggiudicazione. L’altro raggruppamento impugnava dinanzi al TAR Lazio, che accoglieva parzialmente il ricorso e riconosceva il risarcimento del danno per equivalente. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 9210/2023, dichiarava l’appello parzialmente improcedibile e, nel resto, inammissibile. La società ricorrente ha proposto ricorso per motivi di giurisdizione avanti le Sezioni Unite.

La Motivazione della Corte

Il ricorso si articola in due censure. Con la prima si lamenta un difetto relativo di giurisdizione, per avere il giudice amministrativo sindacato l’esercizio del diritto di prelazione e i contenuti della convenzione conseguentemente stipulata, atti successivi alla chiusura della gara e afferenti a diritti soggettivi. Le Sezioni Unite hanno ritenuto il motivo inammissibile, osservando che il TAR Lazio si è pronunciato espressamente sul merito, consolidando con statuizione implicita la giurisdizione del giudice amministrativo, e che sul punto non risulta impugnazione dinanzi al Consiglio di Stato.

Sulla sussistenza della giurisdizione si è dunque formato giudicato implicito. La Corte richiama il consolidato orientamento secondo cui, allorché il giudice amministrativo di primo grado abbia deciso nel merito, la parte che intende contestare il riconoscimento della giurisdizione è tenuta a proporre appello, eventualmente in via incidentale condizionata se vittoriosa nel merito. Diversamente, l’esame della questione è precluso in sede di legittimità. Vengono citate Cass., S.U., n. 26851 del 2024, n. 5975 del 2023 e n. 36486 del 2022, nonché la recente Cass., S.U., n. 24172 del 2025.

Con il secondo motivo si denuncia un eccesso di potere giurisdizionale per difetto assoluto, sull’assunto che il Consiglio di Stato, nell’interpretare la clausola “medesime condizioni” della prelazione, avrebbe elaborato una regola nuova, il “principio di assoluta identità”, in luogo del “principio di equivalenza”, invadendo la sfera riservata al legislatore. Anche tale censura è inammissibile. La Corte ricorda che, per Cass., S.U., n. 10078 del 2023, l’eccesso di potere giurisdizionale è configurabile solo quando il giudice abbia applicato una norma da lui creata, e non quando si sia limitato al compito interpretativo che gli è proprio, ancorché l’ermeneutica abbia dato luogo a un provvedimento anomalo o a uno stravolgimento delle norme di riferimento.

Il Consiglio di Stato, nella specie, ha svolto un’attività ermeneutica di individuazione delle norme applicabili al caso concreto e del loro significato, che rappresenta il proprium della giurisdizione. La negazione in concreto di tutela, determinata da un’erronea interpretazione di norme sostanziali, non concreta eccesso di potere per rifiuto di giurisdizione, che si verifica nella diversa ipotesi di affermazione astratta della mancanza di tutela per difetto assoluto o relativo di giurisdizione (Cass., S.U., n. 32773/2018, n. 10087/2020, n. 19175/2020). Il ricorso è pertanto dichiarato inammissibile, con condanna della ricorrente alle spese in favore della società vittoriosa e compensazione rispetto alle altre parti aderenti.