Procedura negoziata senza bando: unicità del fornitore non presunta (Corte dei Conti Sez. contr. legittimità n. 8 del 18.09.2025)

Principi di diritto (Massima)
La procedura negoziata senza pubblicazione di bando ex art. 76 d.lgs. n. 36/2023 è un sistema di carattere eccezionale, ammesso nei soli casi tassativamente indicati dalla legge, dei quali la stazione appaltante deve dare motivatamente conto nel primo atto della procedura, con riguardo alla specifica situazione di fatto e alle caratteristiche del mercato potenzialmente interessato. La consultazione preliminare di mercato ex art. 77 d.lgs. n. 36/2023 è facoltativa, non seleziona gli operatori da invitare e non condiziona la partecipazione alla successiva gara: essa serve a colmare il deficit conoscitivo della stazione appaltante, sicché la circostanza che vi abbia partecipato un solo operatore non dimostra di per sé l’esistenza di un unico prestatore né l’infungibilità del bene ex art. 76, comma 2, lett. b), n. 2. La veste di distributore o rappresentante esclusivo, derivante da accordi con il produttore che costituiscono per l’Amministrazione una non vincolante res inter alios acta e che sono nulli ove restringano la concorrenza, non è idonea di per sé a integrare la tutela di diritti esclusivi ex art. 76, comma 2, lett. b), n. 3. La ricorrenza di privative non basta: possono esistere forme di approvvigionamento alternative da parte di operatori che accedono legittimamente al bene, e per il principio di esaurimento il titolare che lo ha immesso in commercio perde le relative facoltà di privativa.

Il Fatto

Il decreto con cui il Sottocapo di Stato Maggiore dell’Arma dei Carabinieri ha approvato un contratto di fornitura di dieci motori marini per le motovedette dell’Arma, di importo superiore alla soglia, è stato trasmesso all’Ufficio di controllo ai fini del controllo preventivo di legittimità ex art. 3 l. n. 20/1994. Il contratto era stato stipulato mediante procedura negoziata senza bando ex art. 76 d.lgs. n. 36/2023, sul presupposto dell’infungibilità del bene e dell’unicità del fornitore.

L’Ufficio di controllo ha emesso foglio di rilievo, dubitando della sussistenza dei presupposti: la rilevanza della consultazione preliminare di mercato, la veste di importatore ufficiale della contraente e la mancata dimostrazione dell’infungibilità. Il Magistrato istruttore, non ritenuti superati i dubbi, ha chiesto il deferimento al Collegio. Il Consigliere delegato ha espresso formale dissenso, e la questione è giunta all’adunanza pubblica.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dal carattere eccezionale dell’istituto. La procedura negoziata deroga alle procedure concorrenziali e va interpretata in modo stretto, secondo il canone dell’art. 14 delle Preleggi; il richiamo alla relazione al codice e la stessa formula dell’art. 76, comma 3, che parla di “eccezioni”, lo confermano. Da qui l’onere di motivazione rafforzato, da assolvere nel primo atto della procedura e in rapporto alle dinamiche del mercato, in linea con la giurisprudenza eurounitaria sulla sostanziale impossibilità di rivolgersi indistintamente al mercato.

Nel caso concreto l’Amministrazione aveva fondato il ricorso alla procedura sull’unicità del possibile fornitore, richiamando promiscuamente le distinte ipotesi dei nn. 2 e 3 della lett. b) del comma 2, e solo in risposta al rilievo aveva evocato le consegne complementari ex comma 4, lett. b), poi esclusa in udienza. Tale mutatio della motivazione è irrilevante, perché la legge fissa la sede della motivazione nel primo atto della procedura.

La Corte esclude ogni rilievo della consultazione preliminare di mercato ex art. 77. Essa è una facoltà, non un obbligo, e non è condizione per partecipare alla successiva gara: serve a predisporre gli atti e a colmare il gap informativo. La circostanza che vi abbiano manifestato interesse due operatori, e non uno, esclude a fortiori che se ne possa inferire l’esistenza di un unico prestatore.

Quanto alla veste di importatore o distributore esclusivo, essa riposa su accordi con il produttore che sono per l’Amministrazione res inter alios acta e che, se restrittivi, sono nulli ex artt. 2 e 3 l. n. 287/1990 e artt. 101 e 102 TFUE. La stessa attività di rappresentanza implica la commercializzazione verso altri operatori, e il principio di esaurimento comporta che il titolare perde le facoltà di privativa sul bene immesso in commercio.

Il Collegio conclude che l’unicità del fornitore è rimasta indimostrata e non motivata, con un difetto di istruttoria confermato dalle risultanze acquisite. Il decreto non è conforme a legge e viene ricusato il visto e la conseguente registrazione.