Project financing escluso se il rischio operativo è trascurabile (C.G.A.R.S. n. 1018 del 22.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’uso della finanza di progetto presuppone che l’operazione economica sottesa sia qualificabile come concessione e non come appalto, ai sensi dell’art. 193 del decreto legislativo n. 36/2023. Elemento essenziale della concessione è il trasferimento del rischio operativo in capo all’operatore economico, che deve comportare una effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato, tale che ogni potenziale perdita stimata non sia puramente nominale o trascurabile, secondo l’art. 177, comma 2, del decreto legislativo n. 36/2023. Se in condizioni operative normali è garantito il recupero degli investimenti e dei costi di gestione e il rischio operativo resta trascurabile, la fattispecie concessoria non è integrata e l’affidamento è illegittimo. La verifica delle condizioni di legge che consentono il ricorso al project financing attiene alla violazione di legge e non al sindacato di merito sulle scelte discrezionali dell’amministrazione.

Il Fatto

La struttura sanitaria aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento in concessione, mediante finanza di progetto su iniziativa privata, del servizio di ristorazione e mensa, con adeguamento e potenziamento del centro cottura, per quindici anni. La proposta del promotore era stata dichiarata di pubblico interesse e il progetto di fattibilità approvato; seguivano l’indizione della gara e l’approvazione degli atti.

L’attuale gestore del servizio impugnava davanti al TAR Sicilia gli atti della procedura, sostenendo che il servizio andava qualificato come appalto e non come concessione. Il Tribunale accoglieva i primi due motivi e annullava gli atti. Proponevano appello la struttura sanitaria e l’a.t.i. promotrice, chiedendo la riforma della sentenza; la ricorrente resisteva e riproponeva i motivi assorbiti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio, riuniti gli appelli, richiamata la logica della Adunanza plenaria n. 5 del 2015, esamina direttamente il thema decidendum di primo grado. Respinte le eccezioni di irricevibilità e improcedibilità, rileva che l’interesse a ricorrere sussiste anche per chi non ha partecipato alla gara, quando si contesti in radice la decisione di indizione.

Nel merito, la Corte ribadisce che la concessione di servizi si distingue dall’appalto per il trasferimento del rischio operativo, sul lato della domanda o dell’offerta. Richiama la nozione di rischio di gestione economica e la necessità di una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato, con perdite non puramente nominali.

Applicando tali coordinate, il Collegio esclude la natura concessoria. L’operatore fornisce il servizio in posizione di sostanziale monopolio, con obbligo dell’Azienda di rispettare un numero minimo di ordinativi; è il Policlinico, e non gli utenti, a pagare le rette di importo predeterminato; la platea di riferimento è ristretta e pianificabile, con possibilità di ridurre i costi al calare della domanda. I costi fissi del centro cottura risultano marginali rispetto ai ricavi quindicennali, e il rischio di disponibilità grava anche sull’appaltatore di servizi.

Pertanto, unitariamente considerati tali fattori, il rischio operativo è di entità talmente ridotta da non integrare l’effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato richiesta dall’art. 177, comma 2, del decreto legislativo n. 36/2023. Gli appelli sono respinti e la sentenza confermata con diversa motivazione; le spese sono compensate per la novità della questione.