Proroga tecnica illegittima se la gara non è ancora in corso (Cons. Stato n. 6710 del 31.08.2026)

Principi di diritto (Massima)
La proroga tecnica di cui all’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50/2016 è istituto di carattere eccezionale, utilizzabile solo se la procedura per l’individuazione del nuovo contraente sia già in corso. Essa presuppone la stretta strumentalità a garantire la continuità del servizio e non può protrarsi per il tempo necessario ad avviare una gara non ancora bandita. Il solo richiamo della facoltà di proroga negli atti di gara e nel contratto non la qualifica come proroga contrattuale, restandone vincolata la legittimità al presupposto condizionante posto dalla legge. La contestazione della proroga da parte dell’affidatario uscente non sposta la giurisdizione al giudice ordinario: l’istituto esprime un potere autoritativo della stazione appaltante e integra un affidamento senza gara, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo. Il ricorso alla proroga tecnica in difetto dei presupposti è illegittimo e il provvedimento che la dispone va annullato.

Il Fatto

Nel marzo 2023 il Ministero dell’interno avviava una procedura negoziata per la stipula di un accordo quadro con un unico operatore economico, finalizzata alla somministrazione di lavoratori temporanei presso Questure e Prefetture. L’accordo quadro relativo al lotto di interesse per le Prefetture, sottoscritto nell’ottobre 2023, aveva una durata di sette mesi, con opzione di proroga di ulteriori sei mesi e con la facoltà di ricorrere alla proroga tecnica per il tempo necessario all’individuazione del nuovo contraente.

Esaurita la proroga ordinaria, disposta fino al 31 dicembre 2024, l’amministrazione prolungava ulteriormente il rapporto fino al 10 aprile 2025 e, in prossimità di tale scadenza, ricorreva al quinto d’obbligo di cui all’art. 106, comma 12, d.lgs. n. 50/2016. Pochi giorni prima della nuova scadenza, il Ministero comunicava di voler disporre una proroga tecnica di nove mesi, fino al 22 febbraio 2026, per consentire la conclusione della nuova gara. La società affidataria sottoscriveva l’atto di sottomissione apponendo espressa riserva di non acquiescenza e di impugnazione. Il TAR Lazio respingeva il ricorso; la società proponeva appello, cui resisteva il Ministero con appello incidentale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama i principi già affermati dalla Sezione in analogo contenzioso tra le stesse parti, relativamente alla medesima gara. Il disciplinare prevedeva una opzione di estensione della durata per ulteriori sei mesi e la facoltà di proroga tecnica ai sensi dell’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50/2016. Poiché l’amministrazione aveva già consumato l’opzione di proroga contrattuale, la proroga da ultimo disposta doveva essere ricondotta all’alveo della proroga tecnica, azionabile solo alle condizioni previste dalla legge.

La norma richiamata limita la proroga al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure per l’individuazione del nuovo contraente. La sua funzione è assicurare il passaggio da un regime contrattuale a un altro. Ne deriva che la proroga può operare solo se la gara sia già in corso, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione. Non è sufficiente, invece, che la stazione appaltante si limiti ad atti endoprocedimentali o preliminari, come la determina a contrarre adottata una settimana prima della scadenza. L’amministrazione avrebbe potuto attivare una procedura “ponte” senza previa pubblicazione del bando, esperita in via d’urgenza.

Il Collegio ribadisce che, una volta scaduto un contratto, l’amministrazione che abbia ancora necessità della prestazione deve indire una nuova gara. La proroga tecnica è ammissibile solo se ancorata al principio di continuità dell’azione amministrativa e nei limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio. Nel caso di specie risulta documentata l’ampia dilatazione della durata dell’affidamento rispetto ai sette mesi iniziali, senza che sia ravvisabile una tempestiva attivazione delle procedure di rinnovo. L’impossibilità di prorogare un termine già scaduto è principio applicabile a ogni provvedimento sottoposto a termine finale di efficacia.

Il secondo motivo di appello, subordinato, è parimenti fondato. La deroga all’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50/2016 introdotta dall’art. 1, comma 683, legge n. 197/2022, nella versione applicabile ratione temporis, operava solo per il 2023 e non consentiva di derogare alla disciplina codicistica per l’anno 2025. Il motivo di appello incidentale del Ministero, con cui si eccepiva il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario, è infondato: la proroga disposta dalla stazione appaltante è espressione di un potere autoritativo e si traduce, nella sostanza, in un nuovo affidamento senza gara, non in un atto di interpretazione o esecuzione di clausole contrattuali tra parti in posizione paritaria. L’appello è dunque accolto, con riforma della sentenza impugnata e annullamento del provvedimento di proroga, restando compensate le spese del doppio grado.