Sanzioni Consob short selling: criteri TUF e divieto questioni nuove in Cassazione (Cass. civ. Sez. II n. 20949 del 26.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di opposizione avverso le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla Consob per le violazioni degli obblighi di notifica e di comunicazione delle posizioni corte nette previsti dal Regolamento (UE) n. 236/2012, i criteri di determinazione delle sanzioni di cui all’art. 194-bis TUF, introdotti dal d.lgs. n. 72 del 2015, non si applicano ratione temporis alle violazioni commesse prima dell’entrata in vigore delle disposizioni di attuazione della Consob e della Banca d’Italia, ai sensi dell’art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 72 del 2015. La disciplina sopravvenuta non è automaticamente più favorevole, dipendendo l’eventuale trattamento mitigato da una valutazione discrezionale complessiva, con la conseguenza che non è irragionevole la previsione di irretroattività. Nel giudizio di opposizione il giudice ha il potere-dovere di esaminare l’intero rapporto, con cognizione estesa al merito della fondatezza dell’ingiunzione e alla determinazione dell’entità della sanzione, senza obbligo di esplicitare i criteri seguiti ove rispetti i limiti edittali. L’opponente non può introdurre in Cassazione questioni non comprese nell’atto di opposizione, che fissa i limiti della devoluzione.

Il Fatto

Una società d’investimento proponeva opposizione avverso la delibera con cui la Consob le aveva intimato il pagamento di una sanzione pecuniaria di notevole entità per violazione degli obblighi di segnalazione e comunicazione delle posizioni corte nette e delle restrizioni alle vendite allo scoperto su titoli azionari, eseguite nel gennaio e febbraio 2016.

La Corte d’appello di Milano respingeva l’opposizione, confermando la legittimità del provvedimento sanzionatorio. La società ricorreva allora per cassazione con sei motivi, articolati su sessantasei pagine, deducendo l’invalidità e l’illegittimità costituzionale di alcune disposizioni europee, la violazione dei criteri di quantificazione della sanzione e l’insussistenza dell’elemento soggettivo. La Consob resisteva con controricorso, eccependo in via pregiudiziale la novità delle questioni.

La Motivazione della Corte

La Corte muove da una premessa processuale. Il giudizio di opposizione a sanzioni Consob non è un’impugnazione dell’atto, ma un giudizio sul fondamento della pretesa dell’autorità amministrativa, che devolve al giudice la piena cognizione sulla legittimità e sulla fondatezza dell’ingiunzione, compresa la determinazione dell’entità della sanzione. Tale giudizio resta però strutturato secondo il modello del processo civile e incontra i limiti della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato; l’atto di opposizione ex art. 195 TUF fissa i confini della devoluzione. Ne deriva l’inammissibilità, in sede di legittimità, dei motivi che introducono questioni non comprese nell’opposizione.

Applicando questo principio, la Corte rileva che i fatti storici non erano stati contestati in sede di merito e che i profili fattuali nuovi — tra cui la pretesa estraneità delle condotte alla fattispecie e le peculiarità dell’operazione collegata al diritto di opzione — non potevano essere dedotti per la prima volta in Cassazione. Il terzo motivo, che ricollegava la scusabilità dell’errore interpretativo a circostanze di fatto nuove, è pertanto inammissibile. Sul punto la Corte richiama la presunzione di colpa posta dall’art. 3 della l. n. 689 del 1981, con onere del trasgressore di provare l’assenza di colpa, escludendo un incolpevole error iuris in capo a un operatore professionale tenuto alla conoscenza delle norme della propria attività.

Quanto al quarto motivo, la Corte affronta la questione dell’applicabilità dei criteri dell’art. 194-bis TUF. Il regime transitorio dell’art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 72 del 2015 subordina l’applicazione delle nuove disposizioni a quelle relative alle violazioni commesse dopo l’entrata in vigore delle norme di attuazione della Consob e della Banca d’Italia. La Corte richiama il proprio orientamento (Cass. n. 20689 del 2018, Cass. n. 23814 del 2019) e riconosce che la sanzione dell’art. 193-ter TUF, per la sua elevata carica afflittiva e la finalità di deterrenza, può soggiacere alle garanzie della materia penale, compresa la retroattività della lex mitior, in linea con la giurisprudenza costituzionale (Corte cost. n. 169 del 2023, Corte cost. n. 149 del 2022). Nella specie, però, la questione riguarda non la definizione dell’illecito o la misura della sanzione, ma i criteri generali di determinazione: l’art. 194-bis TUF non opera automaticamente in modo più favorevole, dipendendo l’esito da una valutazione discrezionale, sì che la previsione di irretroattività resta ragionevole. La Corte d’appello aveva correttamente applicato l’art. 11 della l. n. 689 del 1981 nella cornice edittale dell’art. 193-ter TUF, valorizzando ammontare, durata e profitto delle operazioni.

I motivi quinto e sesto, esaminati congiuntamente, sono inammissibili e comunque infondati: la doglianza sulla proporzionalità ex art. 49 CDFUE implicava accertamenti di fatto estranei al thema decidendum e non consentiti in sede di legittimità. La Corte ribadisce infine che il vizio di motivazione è deducibile, dopo la riformulazione dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., solo entro il minimo costituzionale ex art. 111, comma 6, Cost. Il ricorso è rigettato, con compensazione integrale delle spese in ragione della novità delle questioni.