La condotta speculativa dell’operatore non basta a imporre il corrispettivo penalizzante (TAR Lombardia n. 1960 del 24.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
La circostanza che l’operatore del mercato elettrico abbia posto in essere una condotta non diligente nella programmazione dei prelievi e delle immissioni non è sufficiente, da sola, a giustificare l’adozione di misure prescrittive o punitive da parte dell’Autorità di regolazione. Il corrispettivo di sbilanciamento penalizzante può essere imposto in via generale soltanto ove si concretizzi una lesione dei diritti dell’utente finale e si tenga conto dell’entità e del grado di non diligenza dell’operatore, nonché dei possibili vantaggi che la condotta non virtuosa abbia comunque arrecato al sistema. È pertanto parzialmente illegittima la delibera che renda obbligatorio il regime di calcolo penalizzante rispetto ai criteri previgenti, senza prevedere un meccanismo idoneo a selezionare le condotte effettivamente lesive.

Il Fatto

La società ricorrente opera sul mercato dell’energia in qualità di trader grossista e gestisce contratti di dispacciamento in immissione e in prelievo stipulati con il gestore della rete, oltre ai contratti di trasporto con i distributori. Con ricorso straordinario al Capo dello Stato aveva impugnato la deliberazione con cui l’Autorità, nel 2016, aveva ridisciplinato la valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi per gli anni 2012, 2013 e 2014, all’indomani dell’annullamento giurisdizionale delle precedenti delibere del 2012 e del 2013.

Su richiesta dell’Autorità il ricorso è stato trasposto in sede giurisdizionale. La società contesta che l’intervento regolatorio abbia inciso in via retroattiva su rapporti contrattuali già conclusi, imponendo il ricalcolo dei corrispettivi per periodi pregressi e la restituzione degli importi asseritamente non dovuti. Deduce inoltre carenze istruttorie, violazione del principio di irretroattività e contrasto con il giudicato formatosi sulla precedente sentenza del TAR.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale ricostruisce il quadro del dispacciamento elettrico e ricorda che il gestore della rete è tenuto ad assicurare il costante bilanciamento di sistema. La delibera impugnata prevede due opzioni di calcolo: un regime penalizzante e, su richiesta dell’utente, il ricorso ai criteri della delibera del 2006, con riserva al gestore di verifiche a campione sulle condotte degli operatori.

È respinto il motivo che assume la violazione del giudicato. Il rinnovo del procedimento, con la correzione dei vizi di contraddittorio e motivazionali e con l’introduzione della facoltà di opzione, ha definito un provvedimento nuovo e diverso rispetto a quelli annullati. Proprio tale facoltà, filtrata dalle verifiche del gestore, rende priva di interesse la censura di retroattività, comunque infondata.

Richiamando i principi già espressi da questo TAR con le sentenze n. 414 del 2019 e n. 2262 del 2019, il Collegio afferma che l’obbligo di programmare secondo diligenza, prudenza, perizia e previdenza integra l’oggetto dell’esatto adempimento delle obbligazioni assunte con il contratto di dispacciamento. Il riferimento a un periodo anteriore non trasforma quindi l’atto in provvedimento retroattivo, poiché si limita ad accertare la violazione di regole già esistenti.

Il Tribunale condivide però il principio enucleato dalle decisioni del Consiglio di Stato n. 5828 e n. 6064 del 2020: l’eventuale condotta illecita o speculativa dell’impresa non basta a giustificare misure prescrittive o punitive senza la concretizzazione di una lesione dei diritti degli utenti finali. Il meccanismo delle verifiche a campione rivela così un’insufficiente istruttoria, per non aver previsto un filtro delle condotte non virtuose che comunque producano utilità di sistema.

La delibera è pertanto dichiarata parzialmente illegittima, sia dove rende obbligatorio il corrispettivo penalizzante in formula generale senza considerare entità e grado della non diligenza, sia dove non tiene conto dei vantaggi arrecati all’utenza. Il ricorso è accolto nei termini indicati e l’Autorità, nell’emendare il provvedimento, dovrà tenerne conto. Le spese sono compensate per la peculiarità delle questioni.