Segretezza dell’offerta economica e commistione con l’offerta tecnica (TAR Emilia-Romagna n. 493 del 12.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il principio di segretezza dell’offerta economica costituisce declinazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., sotto il profilo della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, e opera in tutte le procedure di evidenza pubblica, anche quando il contratto non rientri nel campo di applicazione del D.Lgs. n. 50/2016. Nelle procedure caratterizzate da netta separazione tra valutazione tecnica ed economica, alla Commissione è interdetta la conoscenza dell’offerta economica fino al completamento della valutazione tecnica, essendo sufficiente anche il solo condizionamento potenziale. La commistione tra offerta tecnica e offerta economica determina l’esclusione del concorrente, indipendentemente dalla previsione della legge di gara, che si intende integrata ex lege dall’obbligo di separazione.

Il Fatto

Il Comune di Comacchio pubblicava un avviso pubblico, poi rettificato, per la selezione di progetti di organizzazione, gestione e promozione di mostre-mercato da svolgersi nel periodo estivo presso i sette Lidi nel biennio 2023/2024. Sei operatori presentavano le proprie proposte. All’esito del confronto, svolto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Commissione assegnava il punteggio più alto al progetto di un’impresa individuale, individuata con determina n. 452 dell’11.04.2023 quale soggetto organizzatore degli eventi.

La società seconda classificata impugnava la determina con ricorso principale e due ricorsi per motivi aggiunti, chiedendo l’annullamento degli atti e la declaratoria di inefficacia della convenzione nel frattempo sottoscritta, con subentro. Il Comune si costituiva eccependo in rito irricevibilità e improcedibilità; la controinteressata non si costituiva.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge le eccezioni preliminari. Il ricorso principale è tempestivo, perché la ricorrente ha impugnato l’atto conclusivo del procedimento — la determina di individuazione dell’organizzatore — senza censurare per vizi propri gli atti di avvio, non impeditivi della partecipazione. Quanto alla sopravvenuta scadenza del biennio, la riserva di azione risarcitoria ex art. 30 Cod. proc. amm. mantiene l’interesse alla decisione, come chiarito dall’Adunanza plenaria n. 8/2022; permane inoltre l’interesse a impedire che la concorrente utilizzi i requisiti esperienziali conseguiti con l’affidamento contestato in future gare.

Nel merito, il primo motivo del ricorso principale è infondato. L’avviso costituiva atto di indizione di una procedura comparativa: rubrica e contenuto indicavano criteri di valutazione qualitativa e metodi di assegnazione dei punteggi tecnici ed economici, con l’art. 9 che individuava l’aggiudicatario nel soggetto con il maggior punteggio complessivo. Il contratto, avente ad oggetto prevalentemente la concessione di bene pubblico con vincolo di scopo in cambio di un corrispettivo, non era né appalto né concessione, con la conseguenza che non trovava applicazione il D.Lgs. n. 50/2016; la procedura restava tuttavia soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa e delle procedure di evidenza pubblica.

È invece fondato il primo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti. Il piano finanziario dell’aggiudicataria, inserito nella busta dell’offerta tecnica, riportava nella tabella delle previsioni di spesa l’entità del canone offerto. La circostanza è documentata e non contestata. Il Collegio richiama il consolidato orientamento: la segretezza dell’offerta economica è posta a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato, Sez. V, n. 2732/2020); fino al completamento della valutazione tecnica è interdetta alla Commissione la conoscenza degli elementi economici (Cons. Stato, Sez. VII, n. 5789/2024); il condizionamento rileva anche solo sotto il profilo potenziale (Cons. Stato, Sez. V, n. 1785/2022).

Trattandosi di principio generale, la commistione determina l’esclusione anche in assenza di una previsione della legge di gara, che si intende integrata ex lege dall’obbligo di separazione delle offerte. Nel caso concreto l’intero contenuto dell’offerta economica era trasfuso nell’offerta tecnica, con condizionamento anche solo potenziale della valutazione; il divario di punteggio non dimostra nulla, potendo semmai leggersi come prova indiretta del contrario.

Assorbiti gli altri motivi, la determina n. 452/2023 è annullata. Non si dispone la dichiarazione di inefficacia della convenzione né il subentro, essendo il contratto già interamente eseguito. Il Comune, soccombente, è condannato alla rifusione delle spese.