Soccorso istruttorio processuale e limiti alla integrazione della lex specialis (TAR Campania n. 3322 del 22.04.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nelle gare pubbliche il soccorso istruttorio, procedimentale o processuale, è ammissibile per precisare il contenuto dell’offerta e superare ambiguità, ma non per integrarne o modificarne gli elementi essenziali. Alla stazione appaltante è parimenti preclusa, in sede di soccorso istruttorio, l’integrazione della lex specialis mediante l’introduzione di caratteristiche tecniche o di parametri valutativi non previsti negli atti di gara. Il giudizio di non conformità dell’offerta tecnica che si fondi su prescrizioni inesistenti nel capitolato, o che non dia conto delle risultanze delle schede tecniche allegate, è espressione solo apparente di discrezionalità tecnica ed è sindacabile dal giudice amministrativo per difetto di istruttoria e di motivazione. Il deposito in giudizio di reiterate note integrative dell’amministrazione, funzionali a calibrare la motivazione sulle difese già svolte dalla ricorrente, integra abuso del processo in violazione del dovere di leale collaborazione e della ragionevole durata del processo.

Il Fatto

La ricorrente partecipava al lotto 5 della gara bandita dall’azienda ospedaliera per la fornitura triennale di dispositivi per la preparazione di miscele galeniche per la nutrizione artificiale, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo. All’esito dell’esame delle offerte economiche il RUP proponeva l’aggiudicazione in suo favore, previa verifica di conformità dei prodotti. Con nota del 23.05.2024, sulla base di un verbale tecnico del 17.04.2024, la società veniva invece esclusa, perché il flacone di clorexidina al 2% da 20 ml sarebbe stato sostituito da una busta non richiudibile e il sistema di fissaggio per catetere venoso centrale da una semplice medicazione trasparente reputata inidonea.

La ricorrente impugnava l’esclusione e la proposta di aggiudicazione formulata in favore della controinteressata, deducendo la violazione della legge di gara: la valutazione si era basata sulla campionatura, mero elemento dimostrativo, anziché sulle schede tecniche allegate all’offerta, e non era stato attivato il soccorso istruttorio. Il TAR, in fase cautelare, sospendeva gli atti e ordinava all’amministrazione di attivare il soccorso istruttorio. Seguivano reiterati depositi documentali dell’azienda, avversati dalla ricorrente con due ricorsi per motivi aggiunti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce l’istituto del soccorso istruttorio processuale, elaborato in via pretoria e ammesso quando la stazione appaltante non sia intervenuta come avrebbe dovuto, per accertare nel processo ciò che l’amministrazione avrebbe dovuto verificare nel procedimento. Esso non viola la par condicio, perché mira ad attestare circostanze preesistenti, ma resta residuale e non può tradursi in una rimessione in termini per produrre documenti tecnici nuovi.

Nel caso concreto le caratteristiche dei prodotti contestati risultavano dalle schede tecniche allegate all’offerta. Il verbale del 17.04.2024 si fondava sulle caratteristiche esteriori del prodotto, senza specificare le ragioni dell’inidoneità. Sul punto il capitolato si limitava a richiedere un sistema di fissaggio per catetere venoso centrale senza indicarne la tipologia, sicché il giudizio del RUP non costituisce espressione di discrezionalità tecnica: esso è superficiale e non motivato, e avrebbe potuto essere reso da chiunque. La qualifica tecnica del valutatore non attribuisce ipso iure alla valutazione carattere tecnico-discrezionale.

Quanto alle note successive, il Collegio esclude l’utilizzabilità di quella del 03.02.2025, depositata a pochi giorni dall’udienza e reiterata dopo i motivi aggiunti. Il suo deposito integra abuso del processo e violazione dell’art. 2, comma 2, cod. proc. amm.: l’amministrazione non può attendere la notifica degli atti difensivi della controparte per integrare la motivazione. Il principio di parità delle armi impone alle parti pari possibilità di dedurre e provare.

Le note del 09.10.2024 e del 27.12.2024, esaminate nel merito, incorrono nei medesimi vizi. Esse introducono per la prima volta il riferimento a linee guida nazionali e internazionali, non menzionate negli atti di gara, e una documentazione fotografica di un sistema non previsto dal capitolato: si tratta di integrazione della lex specialis, vietata anche dopo l’apertura delle buste. Le linee guida allegate, oltre a essere di dubbia attendibilità scientifica, non smentiscono l’idoneità del prodotto offerto, la cui descrizione tecnica non è mai stata presa in considerazione dal RUP.

Il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono pertanto accolti, con annullamento del verbale e delle determinazioni del RUP. La stazione appaltante dovrà procedere alla rivalutazione delle offerte tenendo conto della decisione. Le spese seguono la soccombenza.