Soccorso istruttorio in verifica dei requisiti e favor partecipationis (TAR Toscana n. 117 del 29.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le carenze dichiarative del DGUE che investono requisiti di partecipazione effettivamente posseduti al momento della presentazione dell’offerta sono sanabili mediante il soccorso istruttorio, anche quando la regolarizzazione avvenga in sede di verifica dei requisiti e dopo l’aggiudicazione. L’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 non consente di sopperire a una carenza sostanziale del requisito, ma legittima l’integrazione delle dichiarazioni inesatte o parziali. Restano non sanabili gli elementi che integrano il contenuto dell’offerta tecnica od economica. La stazione appaltante applica correttamente la norma quando l’omissione sia formale o indotta da ambiguità della documentazione di gara e il concorrente abbia comunque dichiarato il possesso del requisito, in coerenza con il favor partecipationis e senza lesione della par condicio.

Il Fatto

Un Comune avvia una procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, riservata alle cooperative sociali di tipo B, per l’affidamento biennale del servizio di refezione scolastica e di pulizia di alcuni immobili comunali. Presentano domanda tre operatori. All’esito della valutazione, la cooperativa prima classificata risulta aggiudicataria; la ricorrente si colloca al terzo posto, preceduta dalla seconda graduata.

Nella fase di verifica dei requisiti la stazione appaltante chiede all’aggiudicataria di produrre la documentazione relativa a DURC, iscrizione alla white list e requisiti di idoneità professionale, capacità economico-finanziaria e capacità tecnico-professionale. La cooperativa riscontra la richiesta e il Comune dispone l’aggiudicazione. La terza graduata impugna l’aggiudicazione, i verbali di gara e la determina di approvazione, deducendo violazione dei principi di autoresponsabilità e di par condicio: le omissioni dichiarative dell’aggiudicataria e della seconda classificata sarebbero insanabili e imporrebbero l’esclusione di entrambe. Domanda altresì la declaratoria di inefficacia del contratto e il risarcimento in forma specifica per subentro, in via subordinata per equivalente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce anzitutto la disciplina di gara. Il disciplinare richiedeva l’iscrizione all’albo regionale delle cooperative, un fatturato annuo specifico non inferiore a 150.000 euro per il triennio 2020-2022 e la gestione di un servizio di refezione con almeno 90.000 pasti nel triennio. Il giudice amministrativo rileva però che la documentazione presentava incongruenze oggettive: l’art. 24 del disciplinare richiamava il triennio 2019/2021, l’art. 10 del bando indicava gli ultimi tre anni scolastici senza specificazione, con possibile confusione tra anno solare e anno scolastico. Tale difetto di chiarezza spiega l’erronea indicazione delle annualità da parte dell’aggiudicataria.

Il perno argomentativo è l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016. Il Tribunale richiama l’orientamento consolidato secondo cui è sanabile la documentazione incompleta o omessa a comprova dei requisiti, purché le circostanze siano preesistenti al termine di presentazione delle offerte e l’irregolarità non riveli una carenza sostanziale. Il Collegio cita Cons. Stato, Sez. V, n. 7870 del 2023, che valorizza la vocazione antiformalistica dell’istituto e la sua centralità anche nel nuovo codice, escludendo la soccorribilità degli elementi integranti l’offerta tecnica od economica e confermando l’ampia sanabilità della documentazione amministrativa.

Applicando tali coordinate, il giudice esclude che il DGUE dell’aggiudicataria fosse affetto da omissioni radicali. Quanto all’iscrizione all’albo regionale di tipo B, si tratta di omissione puramente formale: la cooperativa aveva indicato l’iscrizione all’albo nazionale e il numero nella sezione A, oltre all’indirizzo del sito ove reperire i dati. Quanto al fatturato specifico, l’omissione dell’annualità 2022 è stata indotta in errore scusabile dalla clausola del disciplinare; l’integrazione successiva dimostra il superamento della soglia, requisito già dichiarato in forma generica e posseduto ab origine.

Sul requisito tecnico-professionale, il Collegio osserva che l’elenco dei servizi era richiesto in fase di dimostrazione e non di dichiarazione, con operatività dell’art. 85, comma 6, d.lgs. n. 50/2016. Il servizio di refezione reso in favore dello stesso Comune integrava il requisito, essendo stata valutata un’organizzazione idonea a 111.000 pasti nel triennio rispetto ai 87.000 oggetto della gara. Il minor numero di pasti effettivamente erogati è ricondotto all’emergenza pandemica, circostanza oggettiva non significativa della minore capacità tecnica.

Il Tribunale conclude che l’aggiudicataria possedeva i requisiti sin dalla domanda e che l’integrazione mirava solo ad attestare circostanze preesistenti, senza violazione della par condicio. Confermata l’aggiudicazione, restano assorbite le censure sull’esclusione della seconda classificata e le ulteriori domande. Il ricorso è respinto, con compensazione delle spese in ragione della complessità delle questioni.