Società di comodo: disapplicato l’art. 30 e salvato il credito IVA (Cass. civ. Sez. V n. 9582 del 12.04.2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di società non operative, l’art. 30 della legge n. 724 del 1994, nel prevedere la perdita del credito IVA in dipendenza del volume dei ricavi, contrasta con l’art. 9, par. 1, e con l’art. 167 della direttiva 2006/112/CE nonché con i principi di neutralità dell’IVA e di proporzionalità. La qualità di soggetto passivo e il diritto alla detrazione, alla compensazione, alla cessione dell’eccedenza e al rimborso non possono essere negati per il solo fatto che le operazioni rilevanti non superino una soglia di ricavi, ma solo ove sia provato, su elementi oggettivi, che il diritto è invocato in modo fraudolento o abusivo. Ne segue la disapplicazione della norma nazionale e la cassazione con rinvio per l’accertamento in concreto dell’effettivo esercizio dell’attività economica.

Il Fatto

Il ricorrente ha acquistato, con atto autenticato dal notaio, il credito IVA vantato da una società in liquidazione, maturato nell’anno di imposta 2017 e risultante dalla dichiarazione presentata nel 2018. Ha quindi chiesto il rimborso dell’importo, che l’Ufficio ha negato sul presupposto della natura non operativa della società cedente, in perdita sistematica nel quinquennio.

Il ricorso del contribuente è stato rigettato in primo grado e la decisione è stata confermata dalla Corte di giustizia tributaria di secondo grado. Il contribuente ha proposto ricorso per cassazione con due motivi, illustrati con memoria; l’Agenzia delle Entrate ha resistito con controricorso.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 5), cod. proc. civ., l’omesso esame di un fatto decisivo, costituito dallo stato di liquidazione della società, intervenuto prima del quinquennio contestato. Il secondo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 3), cod. proc. civ., la violazione dell’art. 183 della direttiva 2006/112/CE in relazione agli artt. 2, comma 36-decies, d.l. n. 138/2011 e 30 della legge n. 724/1994, chiedendo il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE.

La Corte ritiene fondato il secondo motivo, con assorbimento del primo, e muove dalla pronuncia della CGUE, sentenza 7 marzo 2024 in causa C-341/22. Da essa ricava che la qualità di soggetto passivo non è subordinata al superamento di una soglia di ricavi e che ciò che rileva è il concreto esercizio di un’attività economica. Il diritto alla detrazione costituisce principio fondamentale del sistema comune dell’IVA e non tollera limitazioni, salvo che risulti invocato in un contesto di frode o evasione.

Le misure nazionali di contrasto consentite dall’art. 273 della direttiva IVA non possono eccedere quanto necessario e non possono compromettere il diritto alla detrazione. Il criterio della soglia dei ricavi si fonda sul solo volume delle operazioni, non sulla loro realtà effettiva, e non è quindi idoneo a dimostrare l’uso fraudolento o abusivo del diritto. Poiché la sentenza di merito ha escluso la soggettività IVA proprio in ragione della mancata produzione di ricavi, essa non è conforme ai principi unionali.

Richiamate Sez. V n. 33424 del 2024 e Sez. V n. 33427 del 2024, la Corte afferma che l’art. 30 della legge n. 724/1994 va disapplicato, non potendosi far derivare la perdita del diritto di detrazione dalla mera entità delle operazioni realizzate. La cassazione con rinvio è disposta per gli accertamenti imposti dalla decisione unionale: se la società abbia effettivamente esercitato un’attività economica; se abbia impiegato beni e servizi per operazioni soggette ad imposta; se le operazioni si inseriscano in una frode o integrino un abuso, inteso anche come costruzione artificiosa. Non si introduce un nuovo tema di prova, incompatibile con la natura chiusa del giudizio di rinvio, ma si assolve l’esigenza dell’accertamento della realtà concreta che la disposizione disapplicata mirava a rendere presunta.