Swap: il contratto deve indicare mark to market e scenari probabilistici, non prevedere i tassi futuri (Cass. civ. Sez. I n. 2262 del 03.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
In tema di Interest rate swap (IRS), l’accordo tra intermediario e investitore sulla misura dell’alea – calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi – deve investire anche i c.d. “scenari probabilistici“, i quali non possono essere intesi come previsione certa dell’andamento futuro dei tassi, ma vanno ricondotti al novero delle informazioni relative a dati storici (in particolare rendimento medio e volatilità) impiegati per la determinazione del mark to market e idonei a rendere conoscibili i fattori della formula di calcolo, così da consentire una valutazione consapevole dei rischi e della misura qualitativa e quantitativa dell’alea, secondo un contenuto informativo modulato in funzione della complessità del singolo contratto. (Nella specie, la S.C. ha cassato la decisione impugnata, che aveva escluso la nullità ritenendo che, in assenza di una norma specifica, la mancata indicazione del mark to market e degli scenari probabilistici non configurasse alcuna violazione di norme imperative). (Rv. 677870-01)

Il Fatto

Una società industriale, cliente professionale, aveva stipulato con una banca numerosi swap a copertura del rischio di cambio euro/dollaro. Per cinque di essi aveva avviato l’arbitrato previsto dalla clausola compromissoria, chiedendo la nullità ex art. 1325 c.c. e il risarcimento per violazione degli obblighi informativi ex art. 21 TUF. Il lodo aveva ritenuto validi i contratti e negato il danno.

La società aveva impugnato il lodo davanti alla Corte d’appello di Milano ai sensi dell’art. 829, comma 3, c.p.c. La Corte aveva respinto tutti i motivi: in assenza di una norma che imponga di indicare nello swap il mark to market o gli scenari probabilistici, la loro mancanza non integra violazione di norme imperative. La società ha proposto ricorso per cassazione con cinque motivi; la banca ha resistito con ricorso incidentale condizionato.

La Motivazione della Corte

La Corte accoglie il primo motivo. La tesi della Corte territoriale contrasta con l’orientamento inaugurato da Cass. Sez. Un. n. 8770/2020, per cui la validità dell’IRS richiede un accordo tra intermediario e investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi, che non può limitarsi al mark to market ma deve investire anche gli scenari probabilistici e i costi, pur se impliciti. La giurisprudenza successiva (Cass. nn. 21830/2021, 32705/2022, 7368/2024, 4076/2025) li ha collocati in modo non omogeneo tra oggetto, causa e meritevolezza; la Sezione ritiene che essi attengano anzitutto alla meritevolezza ex art. 1322, comma 2, c.c.: l’IRS privo di alea razionale contrasta con l’ordine pubblico economico, che non tollera scommesse “al buio”, e la sanzione è la nullità. L’oggetto, invece, è determinato quando risultano nozionale, date e tassi.

La Corte precisa poi il significato di “scenari probabilistici”, che le Sezioni Unite non avevano definito e che trovano un riferimento solo nella comunicazione Consob n. 9019104/2009 e negli scenari di performance del Regolamento UE n. 1286/2014 (PRIIP). Non si tratta di una previsione dell’andamento dei tassi, che sarebbe fuorviante, ma delle informazioni sui dati storici (rendimento medio e volatilità) impiegate nella formula del mark to market, che trasformano quest’ultimo da numero “oracolare” a risultato di un calcolo oggettivo.

Il contenuto di tali indicazioni è proporzionale alla complessità del contratto. In un IRS plain vanilla di copertura il fair value si calcola con il metodo standard dell’attualizzazione dei flussi e la formula può essere desumibile dall’architettura dell’operazione (Cass. n. 32705/2022); nei derivati speculativi complessi occorre di più, senza pretendere una mole di dati ipertrofica. L’idoneità delle informazioni è accertamento di fatto riservato al giudice di merito.

Gli altri motivi sono inammissibili: riproponevano valutazioni di fatto o confondevano la violazione di norme imperative con l’ordine pubblico dell’art. 829, comma 3, c.p.c., da intendere in senso restrittivo. Inammissibile per difetto di specificità ex art. 366 c.p.c. anche il ricorso incidentale, con raddoppio del contributo unificato a carico della banca. La sentenza è cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, anche per le spese.