Tosap dovuta dal concessionario autostradale per occupazione del soprassuolo comunale (Cass. civ. Sez. V n. 2138 del 29.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di Tosap, il presupposto impositivo è costituito dall’occupazione, di qualsiasi natura, di spazi ed aree anche soprastanti o sottostanti il suolo, appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile del Comune, che comporti un’effettiva sottrazione della superficie all’uso pubblico, rilevando il fatto oggettivo dell’occupazione a prescindere dall’esistenza di una concessione o autorizzazione. Il concessionario autostradale che occupi il soprassuolo comunale mediante cavalcavia e pontoni non è longa manus dello Stato: pur essendo l’opera pianificata per legge statale e destinata a servizio di pubblica utilità, la società agisce in autonomia e persegue un proprio fine di lucro, sicché non può invocare l’esenzione di cui all’art. 49, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 507/1993. In difetto del decreto di esproprio, la proprietà e la demanialità delle strade comunali permangono in capo all’ente locale, che conserva il potere impositivo; l’occupazione resta di fatto e integra la condizione oggettiva dell’art. 38 d.lgs. n. 507/1993.

Il Fatto

La società concessionaria del servizio di accertamento e riscossione della Tosap per un Comune notificava a una società autostradale tre avvisi di accertamento, per gli anni 2013, 2014 e 2015, per complessivi 218.120,00 euro a titolo di tassa, oltre sanzioni e interessi. L’imposizione si fondava sull’occupazione del soprassuolo comunale mediante cavalcavia autostradali in gestione all’ente concessionario.

La società contribuente impugnava gli avvisi davanti alla Commissione tributaria provinciale, eccependo l’assenza dei presupposti di cui agli artt. 38 e 39 d.lgs. n. 507/1993 e, in subordine, l’applicabilità dell’esenzione di cui all’art. 49, comma 1, lett. a). Il ricorso era rigettato in primo grado e l’appello era respinto dalla Commissione tributaria regionale, che escludeva l’esenzione perché l’occupazione era riconducibile alla società concessionaria e non allo Stato. Propone ricorso per cassazione la società contribuente; resiste la concessionaria della riscossione; il Comune resta intimato.

La Motivazione della Corte

La Corte esclude anzitutto i presupposti per la rimessione alle Sezioni Unite, rilevando che le tematiche dedotte sono già state ripetutamente affrontate, non solo dalla sezione tributaria ma anche dalla Prima Sezione civile nella contigua materia del Cosap. Manca dunque un contrasto interpretativo o l’esigenza di un ripensamento nomofilattico.

Il primo motivo muove dalla tesi secondo cui il tracciato autostradale e il cavalcavia sarebbero stati sottratti agli enti locali per volontà della legge statale, con conseguente perdita del potere impositivo comunale. La Corte riconosce che l’imputabilità originaria allo Stato della scelta di occupazione è fondata nelle premesse, ma ne ridimensiona gli effetti: la dichiarazione di pubblica utilità era solo il momento iniziale della procedura espropriativa, che doveva concludersi con il decreto di esproprio. L’omessa adozione di tale decreto ha lasciato le strade in proprietà del Comune, con permanenza della demanialità comunale.

Ne deriva che l’occupazione, pur originata da una volontà legislativa, si è concretizzata in un’occupazione di fatto non assentita dall’ente locale. Non esiste un tertium genus di occupazione: o l’occupazione è autorizzata con atto di concessione, oppure è occupazione di fatto. L’art. 38 d.lgs. n. 507/1993 assume rilievo centrale e la disciplina Tosap non attribuisce alcuna rilevanza agli atti di concessione che regolano la gestione dell’opera.

Il secondo motivo, proposto in via subordinata, sostiene l’applicabilità dell’esenzione per le occupazioni disposte dallo Stato, sul presupposto che la concessionaria sia mera esecutrice della volontà statale. La Corte rigetta la tesi: la pianificazione statale del tracciato non rende la società longa manus dello Stato. La concessione autostradale è un modo di gestione di beni pubblici affidato a terzi, che perseguono in autonomia un proprio fine di lucro, traendo dalla gestione il diritto di sfruttare economicamente l’opera per la durata della concessione.

Il carattere privatistico del concessionario è confermato dalle Sezioni Unite n. 5594/2020, che qualificano la concessionaria autostradale come operatore economico privato non inquadrabile come organismo di diritto pubblico; né rileva la configurabilità dell’in house providing, che non incide sull’alterità soggettiva della società rispetto all’amministrazione. La esenzione di cui all’art. 49, lett. a) presuppone che l’occupazione sia posta in essere direttamente dal soggetto esente, e le norme tributarie che prevedono esenzioni sono di stretta interpretazione.

Quanto al rinvio pregiudiziale alla CGUE, la Corte lo esclude: la corretta interpretazione del diritto unionale si impone con evidenza, la Tosap è estranea ai tributi armonizzati e non si configura alcuna alterazione delle regole di libero mercato, poiché il beneficio è negato indistintamente agli operatori pubblici e privati. Il ricorso è dunque respinto, con condanna della ricorrente alle spese di giudizio.