Gara obbligatoria per transenne parapedonali e autotutela comunale (TAR Sardegna n. 554 del 16.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le transenne parapedonali costituiscono impianti pubblicitari “di servizio” ai sensi dell’art. 47, comma 7, d.P.R. n. 495/1992, avendo quale scopo primario un servizio di pubblica utilità nell’ambito dell’arredo urbano e solo secondariamente finalità pubblicitarie. La loro collocazione su suolo pubblico attinge a una risorsa scarsa e contingentata, la cui assegnazione deve avvenire mediante procedura ad evidenza pubblica, in applicazione dell’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE e dei principi di concorrenza, parità di trattamento e trasparenza. Il rilascio dell’autorizzazione senza previa gara integra un vizio genetico che legittima l’annullamento in autotutela ex art. 21-nonies legge n. 241/1990. L’onere motivazionale sull’interesse pubblico è attenuato quando la rimozione dell’atto risponde alla tutela di interessi di rango costituzionale e sovranazionale, come la concorrenza.

Il Fatto

Una società operante nel settore pubblicitario presentava istanza al Comune di Cagliari per il posizionamento di sedici transenne parapedonali. All’esito della conferenza di servizi, l’istanza veniva accolta con un provvedimento unico. Su richiesta del Servizio Tributi, il Comune riapriva il procedimento e, con successiva determinazione, annullava in autotutela l’autorizzazione, rilevando che il Piano Generale degli Impianti imponeva, per le transenne, una gestione per lotti previa gara.

La società impugnava l’atto di ritiro davanti al TAR Sardegna, deducendo la natura autorizzatoria dell’attività ai sensi del Codice della Strada, l’illegittimità del contegno omissivo del Comune che dal 2006 non aveva esperito alcuna gara, la carenza di interesse pubblico attuale e profili relativi al canone. Chiedeva anche il risarcimento del danno. Il Comune resisteva chiedendo il rigetto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla qualificazione dell’impianto. Il richiamo all’art. 47, comma 7, d.P.R. n. 495/1992 consente di distinguere gli impianti “di servizio” da quelli di pubblicità e propaganda di cui al comma 8. Le transenne rientrano nella prima categoria: la funzione primaria è la protezione del traffico pedonale, quella pubblicitaria è solo secondaria. Da qui la centralità delle ragioni di sicurezza della circolazione e la recessività del profilo imprenditoriale rispetto ad altri impianti.

Su questa base il Tribunale ritiene non pertinenti i richiami giurisprudenziali della ricorrente, tarati su impianti pubblicitari a finalità esclusiva. La natura di impianto di servizio riduce ulteriormente la disponibilità dello strumento per la finalità pubblicitaria e rende pregnante la norma di Piano che impone la gara per lotti. Il Collegio richiama la giurisprudenza sul mercato contingentato degli impianti pubblicitari e sulla qualificazione concessoria del rapporto, citando Cons. Stato, Ad. plen., n. 5/2013 e Cons. Stato, Sez. V, n. 267 del 2024.

Quanto all’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE, il Collegio osserva che gli spazi pubblici sono risorsa scarsa e la loro assegnazione deve rispettare trasparenza e par condicio. Il rilascio dell’autorizzazione senza gara si poneva in contrasto con la disciplina di Piano e con i principi comunitari di concorrenza e non discriminazione. L’autotutela ha quindi ricondotto l’operato dell’ente nel solco della disciplina applicabile.

Sull’interesse pubblico, il Collegio richiama Cons. Stato, Ad. plen., n. 8 del 2017: l’onere motivazionale si attenua in ragione dell’evidenza degli interessi tutelati. La tutela della concorrenza ha rango costituzionale e sovranazionale, e il Comune ha comunque indicato la corretta gestione del territorio e il maggior aggio conseguibile con la gara. La censura sul canone resta assorbita, non essendo confluita nel provvedimento impugnato.

Il ricorso è dichiarato infondato, con conseguente reiezione della domanda risarcitoria per insussistenza del danno ingiusto ex art. 2043 cod. civ.. Il Collegio segnala l’esigenza che il Comune dia corso alle procedure di gara già avviate. Spese compensate.