Trasferimento ex art 33 l 104/1992 richiede istruttoria su esigenze di servizio (TAR Toscana n. 1132 del 08.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego di assegnazione temporanea ex art. 33, comma 5, l. n. 104/1992 esige un’accurata comparazione tra l’interesse del lavoratore all’assistenza del familiare disabile e quello organizzativo dell’amministrazione. Le esigenze di servizio possono prevalere solo se indicate in modo concreto e specifico, non con richiami generici alle scoperture di organico o a fattori territoriali astratti. Il provvedimento che si limiti a descrivere la funzione istituzionale del Corpo e a evocare un rischio antropico senza precisare le aziende, i tratti stradali e le concrete ricadute sull’operatività dei servizi è insufficientemente istruito e motivato e va annullato.

Il Fatto

Il ricorrente, appartenente al Corpo nazionale dei vigili del fuoco, ha chiesto al Ministero dell’Interno l’assegnazione temporanea ex art. 33, comma 5, l. 5 febbraio 1992, n. 104 da una sede di servizio a un’altra, per assistere un familiare affetto da grave patologia invalidante. L’amministrazione ha respinto l’istanza con decreto motivato sulla base delle esigenze funzionali del Comando di appartenenza, della carenza di organico e del rischio antropico del territorio.

Il lavoratore ha impugnato il diniego davanti al TAR Toscana, deducendo violazione dell’art. 33, comma 5, l. n. 104/1992, eccesso di potere per travisamento del fatto, contraddittorietà, sviamento, difetto d’istruttoria e carenza di motivazione. L’istanza cautelare è stata respinta in primo grado e poi accolta in appello dal Consiglio di Stato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio, anche alla luce della riforma cautelare, ritiene fondato il ricorso. Il punto di partenza è la regola dell’art. 33, comma 3, l. n. 104/1992, che riconosce al lavoratore il diritto di scegliere, ove possibile, la sede più vicina al domicilio della persona da assistere. L’inciso impone un bilanciamento tra l’interesse al trasferimento e quello economico-organizzativo del datore, che deve tradursi in una ponderazione effettiva e non apparente.

Il provvedimento impugnato non supera questo vaglio. Il Ministero si limita a illustrare la funzione istituzionale del Corpo, il funzionamento delle squadre di soccorso, la carenza di organico e il rischio antropico. Ma, osserva il Tribunale, manca l’indicazione concreta delle aziende a rischio di incidente rilevante, delle imprese irregolari e dei tratti autostradali ad alto tasso incidentale. Il richiamo a elementi territoriali astratti non dimostra l’impossibilità di accogliere l’istanza.

La Corte richiama il principio secondo cui, per negare il trasferimento, le ragioni di servizio non possono essere genericamente evocate né fondarsi su mere valutazioni sulle scoperture di organico: devono risultare da un’indicazione concreta di elementi ostativi riferiti alla sede di servizio, anche rispetto a quella richiesta (Cons. Stato, sez. II, 20.04.2023, n. 4003; Cons. Stato, sez. III, 11.05.2018, n. 2819; Cons. Stato, sez. III, 26.10.2011, n. 5725). Le esigenze di servizio, si precisa, rilevano solo se totalmente incompatibili con le necessità assistenziali.

Quanto al rischio antropico, il Tribunale condivide l’orientamento del TAR Emilia Romagna, n. 8 del 5 gennaio 2024: esso non è di per sé rilevante, ma va rapportato a una puntuale istruttoria su organico teorico ed effettivo, ulteriori domande di trasferimento, mansioni del richiedente, ricadute sull’operatività delle squadre e possibilità di riorganizzazione del servizio. Diversamente, alcuna domanda di trasferimento temporaneo potrebbe mai trovare accoglimento, con frustrazione delle finalità perseguite dal legislatore.

Il ricorso è dunque accolto e il diniego annullato, con compensazione integrale delle spese in ragione dei diversi orientamenti giurisprudenziali in materia.