Trasferimento ex art. 33 L. 104/1992 (TAR Lombardia n. 3192 del 14.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il diritto del lavoratore che assiste un familiare con handicap in situazione di gravità a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio dell’assistito ex art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 va contemperato con le esigenze organizzative dell’amministrazione, ma il relativo diniego esige una motivazione concreta e un effettivo bilanciamento degli interessi in conflitto. Non sono sufficienti generici richiami alla carenza di organico o alla peculiarità del territorio per giustificare il rigetto. L’amministrazione deve indicare specifici elementi ostativi riferiti alla sede di servizio e a quella richiesta, verificando se l’attività svolta dal dipendente possa essere assicurata da altro operatore di pari ruolo. L’esubero di personale presso la sede di destinazione, frutto di una discutibile gestione organizzativa, non può essere opposto al dipendente che documenti rilevanti esigenze familiari.

Il Fatto

Il ricorrente, dipendente del Ministero dell’Interno con la qualifica di Vigile del fuoco generico, chiedeva l’assegnazione temporanea presso una sede distante oltre 1.500 km da quella di servizio, al fine di assistere la madre vedova e ultraottantenne, affetta da gravi patologie e priva di altri familiari in grado di provvedervi. L’amministrazione respingeva l’istanza con decreto motivato dall’assenza di un diritto incondizionato allo spostamento, dalle peculiarità del Corpo nazionale e dalle carenze di organico della sede di provenienza, che avevano reso necessario il ricorso a 9.165 ore di lavoro straordinario.

Il TAR respingeva la domanda cautelare; il Consiglio di Stato accoglieva l’appello, rilevando che la sede richiesta presentava un deficit di personale operativo superiore a quella di provenienza. In pendenza del merito il ricorrente veniva trasferito temporaneamente. Il ricorso chiedeva l’annullamento del diniego per violazione dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, eccesso di potere per travisamento del fatto e difetto di istruttoria e motivazione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama l’orientamento della Sezione secondo cui la misura è prevista nell’interesse esclusivo del disabile e l’inciso “ove possibile” impone un bilanciamento tra l’interesse al trasferimento e quello economico-organizzativo del datore di lavoro. Le ragioni di servizio ostative non possono essere genericamente richiamate, né fondarsi su mere scoperture di organico; devono risultare da un’indicazione concreta di elementi riferiti alla sede in atto e a quella richiesta, con riguardo al ruolo e alla professionalità del dipendente.

Nel caso concreto, il diniego si fondava sulla specificità delle funzioni del Corpo nazionale, sulle criticità della sede e sulla carenza di personale. Il TAR rileva che l’attività svolta dal ricorrente, priva di specializzazione, ben potrebbe essere assicurata da altro operatore di pari ruolo; quanto al lavoro straordinario, esso si traduce in circa due turni annui per ogni Vigile, compensati da riposi programmati.

L’amministrazione, a fronte di una richiesta specifica, motivata e documentata, si è limitata a invocare generiche esigenze di servizio, senza alcun bilanciamento tra l’interesse del soggetto fragile e l’interesse pubblico. La prevalenza di quest’ultimo non può basarsi sulla carenza di personale della sede di appartenenza, potendo le esigenze di servizio rilevare solo se radicalmente incompatibili con le necessità assistenziali.

Quanto al soprannumero presso la sede richiesta, il Collegio ritiene che esso sia imputabile a un’errata gestione del potere organizzativo e non possa ridondare in danno del dipendente che assiste un familiare non autosufficiente, richiamando sul punto Cons. Stato, II, n. 916/2023. Né è provata la natura degli interventi sul territorio da cui si deduce il rischio antropico, mentre risultano disposti trasferimenti temporanei nella stessa qualifica nel periodo di riferimento.

Il ricorso è pertanto accolto, con annullamento del provvedimento impugnato e rinnovazione della valutazione secondo i criteri esposti. Le spese sono compensate, con onere del contributo unificato a carico dell’amministrazione soccombente.