Dovere di astensione del giudice e limiti del giudizio possessorio (Cass. civ. Sez. II n. 26053 del 01.10.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il giudice che in primo grado abbia svolto la sola attività istruttoria, senza partecipare alla decisione di merito, non è gravato dal dovere di astensione di cui all’art. 51, n. 4, cod. proc. civ., poiché la conoscenza della causa in altro grado va riferita alla partecipazione alla decisione. La violazione del dovere di astensione, fuori dall’ipotesi di interesse proprio del giudice, non è deducibile con l’impugnazione se la parte non ha proposto ricusazione ai sensi dell’art. 52 cod. proc. civ.. Nel giudizio possessorio, per l’art. 705 cod. proc. civ., restano estranee le questioni petitorie relative all’esistenza e all’estensione del diritto, rilevando solo le modalità di esercizio del potere di fatto. È inammissibile la censura che, in presenza di doppia conforme, si risolva in una rinnovata valutazione del materiale probatorio.

Il Fatto

Alcuni soggetti, tra cui la controricorrente, hanno proposto nel 2012 ricorso possessorio davanti al Tribunale di Catanzaro per essere reintegrati nel possesso di una servitù di passaggio pedonale e veicolare su una strada privata interpoderale. Deducevano di esserne stati spogliati dal ricorrente, che aveva ristretto il tracciato con paletti, recinzione, cementificazione e rialzo della carreggiata, oltre a uno scavo e alla collocazione di un cartello di divieto di transito ai mezzi pesanti.

Il Tribunale ha ordinato la reintegrazione nei confronti del solo ricorrente e, all’esito del giudizio di merito, ha confermato i provvedimenti cautelari. La Corte d’appello di Catanzaro ha rigettato l’appello, richiamando l’art. 705 cod. proc. civ. e ritenendo tardiva la documentazione prodotta con le comparse conclusionali. Il ricorrente ha impugnato la decisione per cassazione con tre motivi.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo denunciava la violazione dell’art. 345, comma 3, cod. proc. civ., per avere la Corte territoriale dichiarato inutilizzabili, perché tardive, la sentenza di usucapione e la sentenza del giudice amministrativo prodotte in secondo grado, qualificate dal ricorrente come giudicati esterni rilevabili d’ufficio. La Corte lo ha dichiarato inammissibile: le decisioni invocate riguardano l’esistenza e l’estensione del diritto, ossia difese petitorie, in via di principio irrilevanti ex art. 705 cod. proc. civ. nel giudizio possessorio, come argomentato dalla sentenza impugnata con autonoma ratio non specificamente censurata. Il motivo difetta dunque di decisività.

A ciò la Corte ha aggiunto che la sentenza del giudice amministrativo è resa tra il ricorrente e il Comune, non tra le parti del giudizio, e nei loro confronti non fa stato; la sentenza di usucapione, poi, è essenzialmente irrilevante, avendo accolto la domanda limitatamente alle porzioni ricadenti all’interno della recinzione in muratura, non alle porzioni su cui ricadono la strada interpoderale e lo slargo.

Il secondo motivo lamentava la violazione dell’art. 51, n. 4, cod. proc. civ., per non essersi astenuto il Presidente del collegio d’appello, che in primo grado aveva conosciuto la causa provvedendo sulle richieste istruttorie, e per la mancata comunicazione del diniego di autorizzazione all’astensione, con preclusione della facoltà di ricusazione. Il motivo è infondato. Il giudice che abbia partecipato alla sola attività istruttoria in primo grado, senza prendere parte alla decisione, non è gravato dal dovere di astensione, dovendosi la conoscenza della causa in altro grado riferire alla partecipazione alla decisione di merito (Cass. 25487/2021); nella specie la decisione di primo grado fu resa dal giudice onorario delegato, estraneo al collegio d’appello.

La Corte ha poi escluso che rilevi la mancata comunicazione del diniego di astensione: la violazione del dovere di astensione, fuori dall’ipotesi di interesse proprio del giudice, non può essere dedotta in impugnazione se la parte non ha proposto ricusazione ai sensi dell’art. 52 cod. proc. civ., e la ricusazione non dipendeva dalla sorte della richiesta di astensione, poiché la parte conosceva la composizione del collegio e la ragione dell’incompatibilità, già dedotta nella comparsa conclusionale.

Il terzo motivo denunciava la supposizione di un fatto probatorio inesistente, per avere la Corte d’appello collocato la servitù nell’area interessata dalle opere. La censura è inammissibile, risolvendosi nella richiesta di una rinnovata valutazione del materiale probatorio, riservata al giudice di merito e non sindacabile in legittimità (Cass. SU 20867/2020). Trattandosi di doppia conforme sui fatti principali, è preclusa la censura di omesso esame di un fatto decisivo (art. 348-ter, commi 4 e 5, cod. proc. civ., applicabile ratione temporis all’appello proposto prima del 28 febbraio 2023, ora art. 360, quarto comma, cod. proc. civ.; Cass. SU 5792/2024). Il ricorso è rigettato, con condanna del ricorrente alle spese e alle somme ex art. 96, commi 3 e 4, cod. proc. civ.