Costi manodopera non richiesti nei modelli di gara: esclusione illegittima (Cons. Stato n. 10547 del 31.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
La mancata indicazione separata dei costi della manodopera nell’offerta economica non determina automaticamente l’esclusione dalla gara quando la legge di gara non preveda tale adempimento e i moduli predisposti dalla stazione appaltante non consentano di inserirlo. In presenza di clausole ambigue o fuorvianti, idonee a ingenerare confusione nel concorrente, opera l’eccezione alla regola della portata escludente dell’omissione, con conseguente necessità di attivare il soccorso istruttorio prima di addivenire all’esclusione. Il principio, affermato nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, si applica anche al nuovo d.lgs. n. 36/2023, il cui art. 108, comma 9 impone l’indicazione dei costi della manodopera a pena di esclusione, salvo che per i servizi di natura intellettuale.

Il Fatto

Il Comune appellante aveva indetto una procedura ad evidenza pubblica per la gestione dell’asilo nido comunale. La Cooperativa seconda classificata impugnava l’aggiudicazione, lamentando la violazione dell’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 per mancata indicazione nell’offerta economica dell’aggiudicataria dei costi della manodopera.

Il TAR Calabria, con sentenza n. 665 del 2024, accoglieva il ricorso e annullava l’aggiudicazione, senza dichiarare l’inefficacia del contratto in ragione della prossima chiusura dell’anno scolastico. Il Comune proponeva appello, deducendo l’erroneità della decisione sotto plurimi profili, tra cui la natura intellettuale del servizio e l’assenza di una causa di esclusione prevista dalla lex specialis.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene fondata la censura relativa all’impossibilità di escludere l’aggiudicataria per una causa non prevista dal bando né dagli altri documenti di gara, in conformità ai principi di trasparenza e proporzionalità, oltre che di tutela dell’affidamento dei partecipanti nell’utilizzo della modulistica predisposta dalla stazione appaltante.

Il Consiglio di Stato ricostruisce l’orientamento formatosi nella vigenza del precedente codice: la mancata separata indicazione dei costi della manodopera comporta l’esclusione; l’omissione non è sanabile mediante soccorso istruttorio; l’esclusione va disposta anche in assenza di espressa comminatoria, essendo la normativa sufficientemente chiara per un operatore “ragionevolmente informato e normalmente diligente”, come statuito dalla Corte di Giustizia, sentenza 2 maggio 2019, C-309/18.

Tale regola generale incontra però un’eccezione quando la legge di gara contenga disposizioni ambigue o fuorvianti, o modelli predisposti in modo da rendere materialmente impossibile l’inserimento dei costi. In tali ipotesi, a tutela del legittimo affidamento, deve essere consentita una sanatoria o una rettifica postuma del dato mediante soccorso istruttorio o giustificativi in sede di verifica di anomalia. Il Collegio richiama sul punto Cons. Stato, V, n. 4502 del 2024, che a sua volta cita Cons. Stato, V, n. 4806 del 2020 e Cons. Stato, V, n. 6688 del 2019.

Nel caso di specie il Collegio condivide la conclusione del primo giudice sulla non riconducibilità della gestione dell’asilo ai servizi di natura intellettuale. Ritiene invece integrata l’eccezione: è documentalmente provato che la lex specialis non conteneva la prescrizione dell’indicazione separata del costo della manodopera né prefigurava un’esclusione per tale motivo, e che i moduli di presentazione delle offerte, con clausola di chiusura a pena di esclusione, erano idonei a ingenerare confusione.

L’accoglimento dell’appello consegue alla riforma della sentenza impugnata e al rigetto del ricorso di primo grado. Il Collegio compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado, in ragione della complessità delle questioni trattate.