Criterio del prezzo più basso non escludente non impugnabile in via anticipata (TAR Toscana n. 1094 del 19.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole del bando di gara che individuano il criterio di aggiudicazione e che non rivestono portata escludente non sono autonomamente lesive. Esse vanno impugnate unitamente al provvedimento applicativo e possono essere contestate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente l’interesse alla procedura. La preferenza per l’offerta economicamente più vantaggiosa espressa dall’art. 108 del d.lgs. n. 36/2023 non impone l’impugnazione immediata della scelta del minor prezzo, perché in fase iniziale la lesione dell’interesse all’aggiudicazione è solo potenziale. L’interesse strumentale alla riedizione della gara resta subordinato all’interesse finale e non è predicabile prima che questo sia attualizzato.

Il Fatto

La ricorrente impugna la lex specialis di una procedura aperta indetta dalla centrale di committenza regionale, articolata in cinquantadue lotti, deducendo l’illegittimità della scelta del criterio del prezzo più basso limitatamente al lotto n. 46. La stazione appaltante ha ritenuto la fornitura connotata da caratteristiche standardizzate, invocando l’art. 108, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023.

La società ha partecipato alla gara e ha chiesto l’annullamento degli atti di indizione nella parte in cui escludono il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La difesa dell’ente ha eccepito in via preliminare il difetto di interesse, sul rilievo che la clausola non ha prodotto alcun effetto escludente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie anzitutto l’eccezione della ricorrente sull’inammissibilità della memoria di replica depositata dalla stazione appaltante. Le memorie di replica sono previste dall’art. 73, comma 1, c.p.a. per il solo fine di rispondere alle deduzioni contenute nelle nuove memorie avversarie. Poiché la ricorrente si era riservata le repliche senza svolgere difese conclusionali, la memoria di replica si sottrae alla funzione tipica e resta inammissibile.

Nel merito, il Tribunale richiama il principio dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, formatosi in continuità con le pronunce n. 1/2003, n. 4/2011 e n. 9/2014. Le clausole del bando prive di portata escludente devono essere impugnate insieme al provvedimento lesivo. In fase iniziale non vi è prova che l’offerente non sarà aggiudicatario, sicché imporgli l’impugnazione immediata significherebbe tutelare un interesse strumentale rispetto a quello primario, della cui non realizzabilità non è certa la sussistenza.

Il Collegio ritiene che quel principio conservi validità anche sotto il d.lgs. n. 36/2023. L’art. 108 esprime la medesima preferenza per il miglior rapporto qualità/prezzo già presente nell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016. La scelta è corroborata dall’art. 1 del nuovo codice e dal considerando 90 della direttiva n. 2014/24/UE, che consente agli Stati di limitare il ricorso al solo prezzo. L’art. 120, comma 2, c.p.a. continua peraltro a richiedere l’autonoma lesività degli atti di indizione.

La ricorrente, avendo presentato domanda di partecipazione, è titolare dell’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione. Difetta però l’interesse ad agire, perché la lesione di quell’interesse non è attuale ma potenziale ed eventuale. Prima dell’attualizzazione non è configurabile nemmeno l’interesse strumentale alla riedizione della gara, che resta subordinato all’interesse finale. Il ricorso è pertanto inammissibile per difetto di interesse, con integrale compensazione delle spese.