Il preavviso di rigetto non interrompe il termine per il silenzio-assenso (TAR Marche n. 185 del 19.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
La comunicazione del preavviso di rigetto non interrompe il termine per la conclusione del procedimento. Il silenzio-assenso di cui all’art. 87, comma 9, del D.Lgs. n. 259/2003 risponde a una valutazione legale tipica e si perfeziona per il solo decorso del termine, anche quando l’istanza non sia conforme alla disciplina sostanziale. Tale non conformità non integra un elemento costitutivo della fattispecie, ma attiene alla validità del titolo formatosi per silentium. L’amministrazione può rimuovere l’atto autorizzativo soltanto esercitando l’autotutela, con la dimostrazione dei presupposti dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990. L’eventuale incompatibilità sostanziale dell’intervento impone alla p.a. di adottare il preavviso e il diniego nel più breve tempo possibile.

Il Fatto

La società ricorrente, titolare di radio private a diffusione sovraregionale, presenta il 30 agosto 2010 istanza di autorizzazione ex art. 87 del D.Lgs. n. 259/2003 per installare in località Capodarco un impianto di radiodiffusione FM, su traliccio con box preesistenti e in forza di concessione edilizia del 1981. Il Comune avvia il procedimento e richiede i pareri ad A.R.P.A.M. e A.S.U.R. Marche, che li rilasciano rispettivamente il 30 settembre 2010 e il 17 maggio 2011.

Il 30 maggio 2011 il Comune comunica il preavviso di rigetto, fondato sull’inserimento dell’impianto in zona agricola di rilevante valore territoriale e paesaggio agrario di interesse storico-ambientale, con divieto ex art. 7, comma 1, lett. c), della legge regionale Marche n. 25/2001. La società presenta osservazioni; il 16 giugno 2011 il diniego viene adottato. La società impugna con ricorso articolato in più motivi, deducendo violazione dell’art. 87 del D.Lgs. n. 259/2003, degli artt. 20, 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990 e dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, oltre a eccesso di potere per difetto di motivazione e istruttoria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie il ricorso reputando fondato e assorbente il primo motivo. Il Comune aveva eccepito che il silenzio-assenso si forma solo se l’istanza è, oltre che formalmente conforme al modello legale, anche sostanzialmente compatibile con la disciplina dei beni incisi: non essendo tale conformità sussistente, il decorso dei termini sarebbe irrilevante.

L’argomento non convince. Il TAR richiama l’orientamento maggioritario della giurisprudenza amministrativa, ribadito dalla Cons. Stato n. 898/2025 e dai precedenti della Sezione Cons. Stato, Sez. VI, n. 11203 del 27 dicembre 2023 e n. 10468 del 30 dicembre 2024. Il silenzio-assenso risponde a una valutazione legale tipica: l’inerzia equivale a provvedimento di accoglimento e gli effetti prodotti sono sottoposti al medesimo regime dell’atto amministrativo. Se si pretendesse la corrispondenza alla disciplina sostanziale, i titoli così formatisi sarebbero sottratti alla disciplina dell’annullabilità, in dipendenza del solo comportamento inerte della p.a., con vanificazione delle finalità di semplificazione.

Il Collegio distingue due situazioni. Se l’istanza è incompleta, l’amministrazione non può adottare nel termine un provvedimento informato, e la conformità al modello legale resta necessaria. Se invece esiste un problema di incompatibilità sostanziale, non v’è necessità di coltivare il procedimento ordinario, perché la domanda sarebbe comunque rigettata: in tal caso la p.a. deve adottare il preavviso di rigetto e il diniego nel più breve tempo possibile. Nella specie anche la comunicazione ex art. 10-bis è stata inviata dopo l’ampia decorrenza del termine all’epoca previsto dall’art. 87, comma 9, del D.Lgs. n. 259/2003.

Il provvedimento impugnato non ha né la forma né la sostanza di un atto di autotutela, unico strumento che il Comune poteva utilizzare per rimuovere l’atto formatosi per silentium, dimostrando i presupposti dell’art. 21-nonies. Il TAR aggiunge, ad colorandum, che l’impianto sarebbe stato realizzato su traliccio esistente, onde la lesione del bene paesaggistico era insussistente; la delocalizzazione ex art. 12, comma 4, della legge regionale n. 25/2001 non era avvenuta e il divieto è venuto meno nel novembre 2011. Il ricorso è accolto, con annullamento del diniego e declaratoria dell’avvenuta formazione del silenzio-assenso; spese compensate.