Emersione dal lavoro irregolare: onere probatorio sull’amministrazione per la convocazione (TAR Lombardia n. 2238 del 18.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di emersione dal lavoro irregolare ai sensi dell’art. 103 del D.L. n. 34/2020, qualora il ricorrente contesti di non aver ricevuto l’avviso di convocazione presso lo Sportello Unico per l’Immigrazione per la sottoscrizione del contratto di soggiorno, è onere dell’amministrazione fornire in giudizio la prova dell’avvenuto invio e del corretto ricevimento della comunicazione. L’archiviazione della domanda fondata su un presupposto fattuale del tutto indimostrato è pertanto illegittima. Nel giudizio amministrativo, inteso come giudizio sulla situazione giuridica soggettiva e non solo sull’atto impugnato, assume rilievo la sopravvenienza costituita dal nuovo rapporto di lavoro instaurato dal lavoratore nelle more dell’istruttoria, che l’amministrazione è tenuta a valutare ai fini di una nuova determinazione.

Il Fatto

La ricorrente impugna il provvedimento con cui la Prefettura di Milano ha disposto l’archiviazione della domanda di emersione dal lavoro irregolare presentata in suo favore ai sensi dell’art. 103 del D.L. n. 34/2020. Il rigetto si fonda sulla mancata presentazione, da parte del datore di lavoro e della lavoratrice, alla convocazione del 11.10.2022 presso lo Sportello Unico per la sottoscrizione del contratto di soggiorno, senza giustificato motivo.

La ricorrente deduce di non aver mai ricevuto, né lei né il datore di lavoro, la convocazione. Rileva inoltre che, nelle more dell’istruttoria, era deceduta la madre assistita (3.02.2022), con cessazione del rapporto, e che ella aveva stipulato nel luglio 2022 un nuovo contratto di lavoro domestico a tempo indeterminato. L’amministrazione si costituisce con atto di mera forma.

La Motivazione della Corte

Il Collegio dà continuità alla posizione già espressa in fase cautelare, non emergendo elementi nuovi. In sede di camera di consiglio del 13.04.2023 l’istanza era stata accolta, con ordine di motivato riesame; all’esito l’amministrazione ha riaperto il procedimento con provvedimento del 12.06.2023, volto a verificare il subentro del nuovo datore di lavoro ovvero il rilascio di un permesso per attesa occupazione.

Sotto un primo profilo, il Tribunale afferma che, a fronte della contestazione della mancata ricezione dell’avviso, è onere dell’amministrazione produrre i documenti attestanti il perfezionamento della comunicazione, che dovrebbe avere nella propria disponibilità. Il Ministero non ha fornito alcuna dimostrazione dell’invio e del ricevimento, né ha contestato la circostanza allegata dalla ricorrente. Ne consegue l’illegittimità dell’archiviazione, disposta su presupposto fattuale indimostrato.

Sotto un secondo profilo, la ricorrente ha documentato di aver reperito, dopo la cessazione del precedente rapporto, una nuova occupazione dal luglio 2022, a tempo indeterminato per 40 ore settimanali. Si tratta di sopravvenienza rilevante, che l’amministrazione deve valutare perché idonea a condurre a un differente esito procedimentale.

Il Collegio richiama la giurisprudenza secondo cui il giudizio amministrativo, inteso come giudizio sulla situazione giuridica soggettiva e non solo sull’atto, impone la valutazione degli elementi concretizzatisi nelle more tra istanza, esame e giudizio, specie quando sussistano i presupposti per il riconoscimento di altro titolo di soggiorno, la cui mancata valutazione può compromettere irrimediabilmente diritti fondamentali della persona (Cons. Stato, Sez. III, n. 7954 del 2022).

Il ricorso è dunque accolto, con annullamento del provvedimento impugnato. La particolarità della fattispecie giustifica la compensazione delle spese di giudizio.