Imprese neo-costituite e requisiti economico-finanziari: ammessa l’eterointegrazione della lex specialis (TAR Sicilia n. 2147 del 10.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
Per le imprese neo-costituite il requisito di capacità economico-finanziaria richiesto dal bando si parametra agli anni di effettivo esercizio dell’attività e non alla data di costituzione formale. Il concorrente che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze chieste può provare la propria solidità mediante un qualsiasi altro documento idoneo, secondo l’art. 86, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 e l’allegato XVII, parte I. La riparametrazione opera anche in difetto di una previsione derogatoria nella lex specialis, trattandosi di eterointegrazione imposta da norma di rango primario. Il diverso regime del requisito di capacità tecnico-professionale, che richiede invece la mediazione del bando, non osta a tale conclusione. È ammissibile un dialogo con l’operatore economico anche dopo il soccorso istruttorio, per chiarimenti non esaustivi delle richieste della stazione appaltante.

Il Fatto

La società ricorrente ha partecipato alla procedura ristretta indetta dall’Azienda sanitaria provinciale per l’affidamento quadriennale di gestione sociosanitaria di strutture abitativo riabilitative, articolata in undici lotti. Impugna l’aggiudicazione del lotto n. 5 alla società controinteressata, lamentando che questa sia stata ammessa pur non avendo dimostrato, per l’anno 2019, il possesso del fatturato globale minimo annuo e dell’elenco dei servizi richiesti dalla lettera di invito.

Deduce che la controinteressata non sarebbe una vera start up, essendo stata costituita nel 2017, che la lex specialis non contemplerebbe alcun regime di favore per le imprese di nuova costituzione e che laCommissione avrebbe attivato due volte il soccorso istruttorio, violando la par condicio. Chiede l’annullamento dell’aggiudicazione e l’accertamento del diritto all’aggiudicazione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina congiuntamente i primi due motivi e li ritiene infondati. Sul requisito di capacità tecnico-professionale, il DGUE della controinteressata contiene un elenco di dieci servizi nel settore, il più vecchio iniziato il 15 dicembre 2018, otto ancora in corso: la censura di mancata produzione documentale è smentita in fatto. Il verbale del 15 marzo 2023, che riteneva carente il requisito, è superato dal successivo verbale del 9 maggio 2023, che lo ha ritenuto soddisfatto.

Quanto al requisito di capacità economico-finanziaria, il Tribunale muove dalla qualificazione della controinteressata come neo-costituita, da riferire agli anni di effettivo esercizio e non alla data di costituzione, come affermato da Cons. Stato n. 1120/2022. La visura camerale attesta l’inattività fino al 28 agosto 2018 e il decreto assessorile n. 1552 del 30 luglio 2018, di autorizzazione all’attività, è stato trasmesso il 27 agosto 2018. Il limitato arco temporale tra l’avvio e il 2019 rende immune da vizi la valutazione della Commissione.

Il Collegio distingue il regime dei due requisiti. Per quello tecnico-professionale è necessaria la mediazione della lex specialis. Per quello economico-finanziario, invece, l’art. 86, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 e l’allegato XVII, parte I, consentono la riparametrazione agli anni di effettivo esercizio e l’uso di referenze bancarie, ricomprese tra i mezzi di prova tipizzati.

La possibilità di eterointegrazione della lex specialis, oltre a determinare il rigetto del secondo motivo, esime il Collegio dal verificare se il bando contenesse una previsione derogatoria. L’assenza delle referenze bancarie agli atti del giudizio è ininfluente: il ricorso non contesta la loro presenza o adeguatezza, ma l’astratta utilizzabilità del mezzo di prova.

Il terzo motivo è parimenti infondato. Richiamando Cons. Stato n. 10718/2023, il Tribunale ritiene ammissibile un dialogo con l’operatore anche dopo il soccorso istruttorio, in applicazione dei principi di economicità, proporzionalità e favor partecipationis. Il ricorso è rigettato e le spese sono compensate.