Preavviso di rigetto e inibitoria della sanatoria processuale nei giudizi pendenti (Cons. Stato n. 2375 del 20.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 12, comma 1, lett. i), d.l. n. 76/2020, convertito dalla legge n. 120/2020, ha aggiunto all’art. 21-octies, secondo comma, legge n. 241/1990 l’inciso per cui la disposizione del secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis. Nei provvedimenti discrezionali l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto non è più superabile mediante la prova della non modificabilità del contenuto dispositivo. Poiché la disposizione ha natura di norma processuale, essa si applica anche ai giudizi pendenti alla data della sua entrata in vigore, benché il procedimento amministrativo sia già definito, e resta inibita all’amministrazione la sanatoria processuale in giudizio.

Il Fatto

La controversia riguarda una piscina realizzata in modo abusivo, per la quale l’interessata aveva presentato istanza di sanatoria. Il Comune di Sorrento ha rigettato l’istanza per difformità rispetto alla normativa urbanistica, in ragione del contrasto con le finalità agricole della zona, e perché, ai sensi dell’art. 167 del codice dei beni culturali, non si trattava di intervento di natura ordinaria o straordinaria.

Tra i motivi di ricorso era dedotta la violazione dell’art. 10-bis legge n. 241/1990 per l’omesso preavviso di rigetto. Il TAR Campania, con la sentenza n. 04518/2023, ha aderito alla tesi della sanatoria processuale ex art. 21-octies e ha rigettato il ricorso, ritenendo l’intervento contrario alle disposizioni urbanistiche e paesaggistiche. L’interessata ha proposto appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta in via assorbente la questione del preavviso di rigetto. Richiama la giurisprudenza che, nella vigenza del testo anteriore, estendeva all’art. 10-bis l’eccezione del secondo periodo dell’art. 21-octies, con la conseguenza che la violazione non comportava automatica caducazione dell’atto salvo un effettivo e oggettivo pregiudizio.

Tale impostazione, osserva il Consiglio, non trova più riscontro dopo la novella del 2020. L’aggiunta dell’inciso ha realizzato una distinzione tra il regime della comunicazione di avvio del procedimento e quello del preavviso di rigetto nei procedimenti a istanza di parte. Nei provvedimenti discrezionali l’omissione non è superabile mediante l’effetto processuale della seconda parte del secondo comma dell’art. 21-octies. Il modello procedimentale correlato all’esercizio di un potere discrezionale resta sottratto ai meccanismi di sanatoria processuale.

Il passaggio decisivo concerne l’applicabilità ratione temporis. Poiché la consolidata giurisprudenza ha attribuito alla seconda parte del secondo comma dell’art. 21-octies la natura di norma di carattere processuale, la nuova disposizione si applica anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge. La norma va applicata nel testo vigente al momento del giudizio.

Ne deriva che, nei giudizi pendenti, resta inibita all’amministrazione la possibilità di dimostrare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato. Nel caso concreto il diniego è del 13 febbraio 2020, ma il giudizio era pendente all’entrata in vigore del d.l. n. 76/2020. L’appello è pertanto fondato nei limiti del motivo relativo alla violazione dell’art. 10-bis.

Il Consiglio accoglie l’appello, riforma la sentenza impugnata e annulla il provvedimento, salve le ulteriori determinazioni dell’amministrazione, da adottare previo coinvolgimento del privato e tenendo conto delle conclusioni della giurisprudenza amministrativa sull’eventuale ammissibilità di tali strutture in aree private. Le spese del doppio grado sono compensate.