Reagenti non pronti all’uso escludono l’offerta nella gara per sistemi diagnostici (TAR Liguria n. 239 del 02.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
La clausola della lex specialis che impone, a pena di esclusione, l’utilizzo di reagenti pronti all’uso va interpretata secondo il significato letterale e semantico dell’espressione, riferita a sistemi utilizzabili immediatamente e senza procedure articolate o complesse. Non rispetta tale requisito il prodotto che richieda lo scongelamento del reagente per almeno trenta minuti, da effettuarsi al buio per la fotosensibilità del preparato e con annotazione di ogni operazione su apposito registro. L’offerta che non possieda la caratteristica tecnica minima è illegittimamente ammessa e l’aggiudicazione disposta in suo favore è annullata per erronea valutazione dei presupposti, travisamento dei fatti e manifesta illogicità. Il concetto di prodotto pront’all’uso non è incompatibile in assoluto con processi semplici e rapidi di liquefazione, ma la latenza di trenta minuti e gli ulteriori adempimenti richiesti ne impongono l’esclusione.

Il Fatto

Una struttura sanitaria pubblica ha indetto una procedura aperta per la fornitura di sistemi diagnostici destinati ai laboratori, della durata di trentasei mesi, articolata in più lotti. Per il lotto 1, avente ad oggetto un sistema analitico per la determinazione di specifiche mutazioni genetiche, le schede tecniche allegate al capitolato speciale hanno imposto, tra le caratteristiche necessarie a pena di esclusione, l’utilizzo di reagenti pronti all’uso.

Alla selezione hanno partecipato due soli operatori. La società prima classificata si è aggiudicata il lotto con deliberazione del direttore generale; la seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione, previa istanza di accesso agli atti non ancora evasa, deducendo l’assenza del requisito tecnico minimo e chiedendo l’annullamento, la declaratoria di inefficacia del contratto e il risarcimento in forma specifica, oltre alla condanna all’ostensione documentale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio definisce la causa con sentenza in forma semplificata. In via preliminare rileva la cessazione della materia del contendere sull’azione ostensiva, essendo stata dichiarata in udienza l’avvenuta integrale esibizione degli atti richiesti.

Nel merito il primo motivo è accolto. La lex specialis annovera l’utilizzo di reagenti pronti all’uso tra le caratteristiche necessarie a pena di esclusione, mentre il sistema offerto dall’aggiudicataria ne è pacificamente privo. Il Collegio assegna rilievo decisivo alla portata semantica dell’espressione: pronto all’uso designa sistemi utilizzabili immediatamente, non compatibili con attese significative.

Le istruzioni d’uso del prodotto confermano che il reagente è conservato allo stato solido a meno venti gradi e che il suo scongelamento richiede almeno trenta minuti a venticinque gradi, con tempi superiori in ambienti più freddi. Tale latenza minima esula dal concetto di prontezza d’uso, con valutazione che il Collegio definisce decisiva e assorbente.

Ad abundantiam il Tribunale aggiunge che lo scongelamento deve avvenire in luogo privo di luce, essendo il reagente fotosensibile, e che gli operatori devono trascrivere ogni operazione in un registro per evitare scongelamenti e ricongelamenti oltre il limite massimo ammesso. Tali adempimenti aggravano la procedura e accrescono il rischio di errore, con possibili perdite economiche e incidenza sull’attendibilità dei risultati.

Il Collegio prende atto dell’orientamento che ritiene compatibile con la prontezza d’uso la mera liquefazione di prodotti liofilizzati, processi semplici e rapidi di pochi minuti, ma lo distingue dal caso esaminato per la latenza di almeno trenta minuti e per gli ulteriori oneri richiesti. L’aggiudicazione è quindi annullata nella parte relativa al lotto 1, con esclusione della lex specialis, per erronea valutazione dei presupposti, travisamento dei fatti e manifesta illogicità, dovendo l’offerta essere esclusa. I restanti motivi sono assorbiti.

La domanda di risarcimento in forma specifica è accolta, dovendo la stazione appaltante dare attuazione all’effetto conformativo della pronuncia, anche perché l’offerta della ricorrente risulta l’unica valutabile nel lotto. Il Tribunale dichiara l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato e dispone il subentro, o in mancanza la spettanza dell’aggiudicazione, condizionatamente all’esito dei controlli. Le spese seguono la soccombenza.