Sospensione del dipendente pubblico per inottemperanza all’obbligo vaccinale spetta al giudice ordinario (TAR Liguria n. 238 del 02.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
La controversia avente ad oggetto l’annullamento dell’atto di sospensione dal servizio di un dipendente pubblico contrattualizzato per inottemperanza all’obbligo vaccinale anti SARS-CoV-2 appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario. La posizione giuridica azionata è di diritto soggettivo, non di interesse legittimo, perché il presupposto della sospensione è previsto direttamente dalla legge e l’amministrazione è chiamata unicamente a verificare in concreto la sua ricorrenza. Non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133 cod. proc. amm., non vertendosi in materia di pubblico impiego non privatizzato. Il riparto si determina secondo il criterio del petitum sostanziale in funzione della causa petendi. Il ricorso proposto davanti al giudice amministrativo è pertanto inammissibile, salva la riproposizione nelle forme e nei termini dell’art. 11 cod. proc. amm.

Il Fatto

Il ricorrente, agente della polizia locale, ha impugnato davanti al TAR Liguria gli atti con cui il Comune resistente, dopo aver comunicato l’invito a presentare attestazione Green Pass, ha disposto la sua sospensione dal servizio per inosservanza degli obblighi vaccinali ai sensi dell’art. 2, comma 3, D.L. n. 172/2021. Ha chiesto l’annullamento e/o la declaratoria di nullità della nota di invito, dell’avviso pubblicato all’Albo pretorio, del provvedimento di sospensione e della nota di riscontro alla diffida, oltre all’accertamento del diritto alla reintegrazione economica per il periodo di sospensione e alla condanna del Comune al pagamento delle somme stipendiali e al risarcimento dei danni.

Il Comune si è costituito eccependo in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, in subordine, chiedendo il rigetto nel merito. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anziché il merito la questione pregiudiziale di giurisdizione, ritenendola fondata. Osserva che il giudizio non investe materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133 cod. proc. amm., poiché il provvedimento impugnato attiene al rapporto di pubblico impiego privatizzato. Il riparto va quindi risolto secondo il criterio generale fondato, in virtù dell’art. 103, comma 1, Cost., sulla natura della situazione soggettiva azionata, valutata secondo il petitum sostanziale in funzione della causa petendi: la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo sussiste solo se la posizione fatta valere è qualificabile in termini di interesse legittimo, ciò che presuppone un potere autoritativo della pubblica amministrazione.

Il Collegio dà conto dell’evoluzione della giurisprudenza. La posizione era stata dapprima qualificata dal Consiglio di Stato come interesse legittimo soggetto a un potere amministrativo vincolato, con conseguente affermazione della giurisdizione amministrativa (Cons. Stato, Sez. III, 22.3.2023, n. 2916). La Corte di cassazione ha poi qualificato la posizione in termini di diritto soggettivo allo svolgimento dell’attività lavorativa, non intermediato dall’esercizio del potere pubblico, perché il presupposto della sospensione è previsto direttamente dalla legge e l’amministrazione è chiamata solo a verificarne la ricorrenza in concreto (Cass. Civ., Sez. Un., 29.9.2022, n. 28429; Cass. Civ., Sez. Un., 5.4.2023, n. 9403).

A tale orientamento si è allineata la Corte costituzionale, che ha dichiarato inammissibile la questione sollevata dal TAR Lombardia-Milano, rilevando che i provvedimenti di sospensione sono stati emessi nell’ambito di un rapporto di impiego pubblico contrattualizzato, in relazione al quale la giurisdizione spetta in via generale al giudice ordinario quando la domanda del dipendente miri alla tutela di posizioni giuridiche soggettive afferenti al rapporto di lavoro (Corte Cost. 9.2.2023, n. 16; Corte Cost. 20.7.2023, n. 156). Il Collegio richiama inoltre la successiva giurisprudenza amministrativa che si è uniformata a tale indirizzo.

Ne consegue la declaratoria di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sussistendo la giurisdizione del giudice ordinario davanti al quale il giudizio potrà essere riproposto ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm.. In ragione dei diversi orientamenti succedutisi, il Collegio dispone l’integrale compensazione delle spese tra le parti.