Avvalimento di garanzia e prevalenza del bando sul disciplinare (C.G.A.R.S. n. 248 del 01.04.2025)

Principi di diritto (Massima)
La qualificazione dell’avvalimento come di garanzia ovvero operativo va operata anzitutto alla luce della espressa previsione della disciplina di gara. In caso di contrasto tra bando e disciplinare, le previsioni del bando prevalgono, perché il disciplinare può integrare ma non modificare le regole fondamentali della selezione. Ove il requisito attenga alla capacità economica e finanziaria, l’avvalimento è di garanzia e non richiede la specifica e puntuale indicazione delle risorse e dei mezzi messi a disposizione dall’ausiliaria, essendo sufficiente l’impegno a prestare la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale. Le clausole della lex specialis vincolano anche la stazione appaltante e vanno interpretate secondo il criterio letterale e sistematico.

Il Fatto

La Regione Siciliana indice una procedura, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 50/2016, per l’affidamento del servizio di aggiornamento dei layer di base della cartografia tecnica regionale e di strutturazione del database topografico, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Risulta aggiudicataria una società di ingegneria, seconda classificata un raggruppamento temporaneo di imprese.

Il raggruppamento impugna l’aggiudicazione davanti al TAR Sicilia, che accoglie il ricorso annullando l’aggiudicazione. Il primo giudice ritiene fondato e assorbente il motivo relativo al contratto di avvalimento speso dall’aggiudicataria, qualificato come operativo e ritenuto privo delle indicazioni richieste dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. 50/2016. Propongono appello l’Amministrazione regionale e l’aggiudicataria; i due gravami vengono riuniti.

La Motivazione della Corte

In via preliminare il Collegio riunisce gli appelli, proposti avverso la stessa sentenza ai sensi dell’art. 96, comma 1, Cod. proc. amm., e dichiara il difetto di legittimazione della Presidenza della Regione e dell’Assessorato economia, soggetti estranei al rapporto controverso.

Nel merito, il nodo è la qualificazione del requisito oggetto del prestito. Il bando lo colloca tra i requisiti di capacità economica e finanziaria e ne esplicita le ragioni; il disciplinare lo annovera invece tra i requisiti di capacità tecnico-organizzativa. Il TAR ha desunto da tale collocazione la natura operativa dell’avvalimento e ne ha tratto la invalidità del contratto.

Il Collegio ritiene erroneo il presupposto. Richiamando la giurisprudenza amministrativa, afferma che la classificazione va effettuata anzitutto alla luce della espressa qualificazione operata dalla disciplina di gara e che, in caso di discrasia tra gli atti, il bando prevale sul disciplinare: questo può integrare, ma non modificare, le regole fondamentali. Il bando, del resto, è l’atto fondante della procedura e vincola anche la stazione appaltante, che non può disapplicarlo nemmeno se lo ritenga incongruamente formulato.

Ne segue che il requisito attiene alla capacità economica e finanziaria e che l’avvalimento è di garanzia. In tale figura è sufficiente che il contratto faccia emergere l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, senza necessità di una specifica indicazione delle risorse. Il contratto in esame individua puntualmente il requisito e contiene l’impegno verso la stazione appaltante, ben potendo questo essere incorporato nel contratto.

Il Collegio respinge le difese delle resistenti: il bando richiamato dal disciplinare è parte integrante della lex specialis; il divieto di nova in appello ex art. 104 Cod. proc. amm. riguarda il solo ricorrente in primo grado; la tesi del refuso è mera asserzione. Quanto ai motivi assorbiti e riproposti, il Collegio li ritiene infondati, dalla gratuità dell’avvalimento alla documentazione prodotta in soccorso istruttorio, richiamando il valore fidefacente dei verbali di gara. Gli appelli sono quindi accolti, con riforma della sentenza e reiezione del ricorso di primo grado; spese compensate.